民事证据制度的理论与实践无论是1982年颁布的《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》还是《民事诉讼法》以及最高人民法院早期颁布的若干关于证据的司法解释,都只是对证据制度中的某一方面进行的具体规定,缺乏集中的、系统化的规则体系。而最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中先后规定了举证责任制度、人民法院调查收集证据制度、举证时限和庭前证据交换制度、质证制度、认证制度等五大制度,每一制度下又规定了若干具体的证据规则,这在我国证据立法史上,首次将诸多证据的具体制度按照一定的逻辑顺序规定在一部法律文件中,展示了立法及司法实践对证据制度体系化的理解。现分别就该五大证据制度的理论与司法实践做初步的探讨。一、举证责任制度的理论与实践 （一）举证责任的概念 举证责任，又称证明责任，在大陆法系，举证责任包括两重含义：一是指当事人在具体的诉讼过程中，为了避免承担败诉的风险而向法院提供证据的必要性；二是指庭审辩论结束后，当事人因主要事实没有得到证明，法律不认可该事实而承担的诉讼上的不利利益。在英美法系，举证责任也包含两重含义：一是指当事人向法官提供足够的证据，以便案件交于陪审团进行事实认定时的行为责任；二是指当事人向对交于陪审团进行事实认定的案件，在审判程序的最后阶段,因事实真伪不明而承担的诉讼不利利益。我国对举证责任的概念的认识是逐渐深化的，从试行民事诉讼法到80年代中期，在我国占通说的举证责任含义是指当事人在诉讼中，对自己的主张负有提出证据以证明其真实性的责任，至于当事人提不出证据或所提供的证据不足以证明其主张的真实性，却不一定要获得不利于自己的裁判。出现这种学说，是由于我国现行民事诉讼法规定的举证责任，仅指行为意义上的举证责任，没有合理规定行为意义上的举证责任(举证不能)与结果意义上的举证责任(败诉)之间的关系。同时，我国一直以来实行职权主义诉讼模式，在证据方面法院常常包揽调查取证活动，将当事人的举证活动与举不出证据的法律后果割裂开来，以至于当事人对提供证据处于一种消极的状态。1991年9月，我国对试行民事诉讼法做了重大修改，各民事诉讼法教材也做了相应修改。修改后的教材大多从两个角度给举证责任下定义，出现了两种举证责任说。 第一种，即双重含义说，即认为举证责任是指当事人对自己提出主张加以证明的责任。这一学说的举证责任有两个基本含义：一是指谁主张谁就提供证据加以证明，即行为意义上的举证责任；二是指不尽举证责任应当承担的法律后果，即结果意义上的举证责任。出现这种定义是因为从80年代后期开始，我国法院对传统的民事审判方式进行改革，举证责任是改革的重要内容之一，改革的主要措施是使人民法院从调查收集证据的主导位置上退下来，强调证据应由当事人及其诉讼代理人收集，法院仅起辅助作用；其次，人们认识到了案件事实真伪不明现象的存在，这标志着我国民事诉讼理论对举证责任问题认识的深化。 第二种学说即危险负担说，该学说认为，所谓举证责任是指引起法律关系发生、变更或消灭的构成要件处于真伪不明时，当事人因法院不适用该事实存在为构成要件的法律而产生的不利于自己的法律后果的承担。这种定义不仅把举证责任与诉讼中的真伪不明状态联系起来，而且明确指出设定举证责任的目的主要是为了解决法院在遇到事实真伪不明的情况下如何作出裁判的问题。危险负担说揭示了举证责任的本质，标志着我国民事诉讼法教科书关于举证责任含义解说质的飞跃。2001年12月21日，最高人民法院出台司法解释《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》），该司法解释对举证责任作了明确界定，对证据相关内容进行了全面系统的规定，并使民事诉讼证据制度得到了完善。《证据规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”因此，笔者认为民事诉讼法中的举证责任是指当法律要件事实在诉讼上处于真伪不明的状态时，负有证实法律要件真实责任的当事人一方所承受的不利裁判法律后果。 （二）我国举证责任分配标准的现状 目前，我国举证责任法律规定的分配标准体现在《民事诉讼法》第六十四条第一款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。通说观点认为该款规定既是我国民事诉讼法规定举证责任的一般原则，也是举证责任分配的一般标准，即通俗地理解为 “谁主张，谁举证”。相关论述也转到了证明责任主体上，也就是说，我国民事诉讼法中举证责任的主体是原告、被告和第三人。原告对自己提出的诉讼以及有关事实负举证责任，同样被告反驳原告的诉讼要求，提出反诉也要举证加以证明，第三人对自己提出的主张或请求，同样要承担举证责任。但实际上《民事诉讼法》六十四条第一款的规定及其学理解释并不能解决确定举证责任的归属，它并没有规定何人应就何种事实负举证责任，也没有规定在事实出现真伪不明的场合法官应对何人作出败诉判决，即没有确定何人承担事实真伪不明的情况下的败诉风险，而这种风险是的确存在的。因为即使要件事实的真伪无法确定，法官仍然必须对案件作出裁判，法官根据证据认定案件事实，只能将真伪不明的事实视为不存在，这才是举证责任发生的真正原因。尽管《证据规定》第二条对举证责任进行了完善，但举证责任分配标准问题仍然没有解决。 （三）举证责任分配标准 在古罗马时代，证明责任有两条分配原则：一条是原告有举证的义务，另一条是提出主张的人有证明的义务，否定的人没有证明的义务。到近代资本主义时期，形成了较有影响的三大学说：待证事实分类说、法律要件说和法规分类说。但是随着环境污染、交通事故、产品责任等现代社会新型案件的大量产生，上述理论越来越难以确保证明责任的公平分配，一些新的理论应运而生。新的理论主要有危险领域说、盖然性说、损害归属说和利益较量说等。（1）危险领域说认为，案件中的待证事实是属于哪一方当事人控制的危险领域，就由哪一方负证明责任，比如环境污染案件一般由加害方承担举证责任。（2）盖然性说认为，应当以待证事实发生的盖然性的高低决定证明责任的分配，主张盖然性高的待证事实的当事人不负举证责任，证明责任应由否定盖然性事实的对方当事人来承担。（3）损害归属说认为，应当以实体法确定的责任归属或者损害归属来决定证明责任的分配，根据实体法的立法意图，某个具体案件的类型化责任归属于谁，就由谁来承担证明责任。在运用中，该抽象原则又落实为若干具体的原则，如盖然性原则、保护原则、担保原则、信赖原则、惩罚原则、社会风险分配原则等，法官在处理具体案件时，应视情形分类适用这些原则。（4）利益较量说认为，在解决具体案件的证明责任的分配问题时，应当考虑三个因素：一是双方当事人与证据距离的远近，二是举证的难易程度，三是诚实信用原则。根据我国的现实情况，结合上述各种理论，笔者认为举证责任分配的主要标准可以确定为： 第一，凡主张权利或法律关系存在的当事人，只须对产生权利或法律关系的特别要件事实(如订立合同、设立遗嘱、存在侵权等事实)负举证责任，而阻碍权利或法律关系发生的事实(如行为人有无相应民事行为能力、存在欺诈、胁迫等事实)则作为一般要件事实，由否定权利或法律关系存在的对方当事人负举证责任。 第二，凡主张已发生权利或法律关系变更或消灭的当事人只须就存在变更或消灭的特别件事实(如变更合同的补充协议、修改遗嘱、债务的免除等事实)负举证责任，一般要件事实的存在由否认变更或消灭的对方当事人负举证责任。 根据以上标准，在多数情况下均能获得公平合理的结果，具有一般的妥当性，但也难免出现与公平正义要求相背离的情形，出现这种情形，就应当考虑支持举证责任分配制度的价值，可以借鉴上述学说的优点，例如将举证责任置于易于举证的一方或将举证责任置于事实盖然性较低的一方或妨害举证的一方，通过举证责任的价值评判，实现举证责任的公平正义。 关于特殊侵权诉讼的举证责任分配，《证据规定》作了详细明确的规定。该司法解释具体规定了八类侵权案件的举证责任分配： （1）因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任； （2）高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任； （3）因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任； （4）建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任； （5）饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任； （6）因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任； （7）因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任； （8）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。 随着我国民事审判方式改革的深入，强化当事人的举证责任已成为学者和司法人员的共识。如何强化当事人的举证责任，应该是举证责任制度的中心任务。如何进行举证责任的分配，按什么标准分配举证责任，举证责任是否公正、公平，这些将直接影响到当事人诉讼的成败，也直接影响到当事人对我国诉讼制度的信任度，进而影响到整个司法制度的威信。我国现行民事诉讼法目前正在酝酿修改，应当以此为契机，进一步完善我国民事诉讼的举证责任制度。二、人民法院调查收集证据制度的理论与实践（一）规范人民法院调查收集证据的意义民事诉讼法对法院依职权主动调查证据的范围过于宽泛，自由裁量权过大，对于同样的情况可能会因为主观理解的不同而造成不同的适用效果，因而有必要对“人民法院认为审理案件需要”作出严格限制。同时，当前我国正在进行一场纠问式的庭审模式向控辩式的庭审模式转变的改革，也需要我们强化当事人的举证责任，弱化法院的调查取证权。在改革的过程中，规范人民法院调查收集证据的活动是最高人民法院为实现民事审判公正与效率的又一重大举措，对于实现21世纪人民法院审判工作公正与效率的主题具有十分积极的促进作用，是人民法院深化改革的重要措施，对于加快审判改革的进程将起到积极的推动作用。（二）人民法院调查收集证据的法定情形人民法院调查收集证据以何种方式规定，即如何进行具体的制度设计是一个非常重要、影响民事审判方式改革全局的问题。对人民法院调查收集证据制度进行改革和完善也成为此次民事诉讼改革的重点和关键。民事诉讼法第六十四条第二款关于人民法院调查收集证据规定了两种情形：一是当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据；二是人民法院认为审理案件需要的证据。由于法律没有对这两种情形的证据作出更明确的规定，实践中，容易出现法官过多依职权调查取证的情形。相比较民事诉讼法的规定，《证据规定》第十五条对法院依职权调查取证的范围以有限列举的方式作出了较严密的规定，将“人民法院认为审理案件需要的证据”的范围明确限定为两种情形：一是为保护国家利益、社会公共利益、诉讼外第三人利益应当依职权收集的；二是涉及程序上的规定，法院不依职权收集，诉讼无法进行的。关于当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据的，《证据规定》第十七条则对法院依申请调查取证范围以有限列举加概括性规定的方式作出了较有弹性的规定。（三）现行人民法院调查收集证据制度的不足　　《证据规定》第十五条对人民法院可以主动调查收集证据的情况作出了列举规定，相对民事诉讼法的规定，大大限制和削减了法院的调查取证权，法官在第十五条的规范下无任何自由裁量空间。笔者认为，该第十五条的规定过于刻板，如果严格地执行第十五条的规定，根本不能很好地解决审判实践中出现的问题，实际操作起来会遇到很多的困难。因为在我国目前的法律环境下，公民的法律意识淡薄，很多人不懂得利用法律赋予的诉讼权利，不懂何谓“调查取证”，不懂如何去调查取证。加上现在举证时限的规定，法院如果真的在调查证据问题上这么超然，仅在“公堂”上等待当事人自己出示证据，那么会使很多文化素质较低或有其他不利因素的当事人因举证不能而遭败诉，即便是客观上存在着许多明显对其有利的证据。　　另外，对于一些证据，它不属于当事人可申请法院调取的范围，当事人自己也无法调取，但是该证据的获得直接影响着法官对整个案件事实的定性或对案件主要事实的认定，或其他证据的认定有待该证据的获得的情况下，法院是否真的“撒手不管”，在证据“缺失”的情况下，是否仅依民诉法第六十四条的规定进行判断呢？笔者认为，在这种情况下法院应为实现判案的公正，使判决具有权威性和说服力，法官将适时、适当地行使释明权，先告知当事人自己去调查取证并告知举证不能的法律后果；如果当事人仍然不能或不愿去调查，根据《证据规定》法院不主动介入这些证据的调查。　　（三）执行人民法院调查取证制度应注意的问题在司法实践中，不论是依职权调查取证还是依申请调查取证，大多数法院都是采用本案的合议庭人员（含独任审判员）直接对本案调查取证，这样处理能适时掌握第一手案件情况，有利于快审快结案件，但同时也存在弊端：1、如果当事人对法院调查收集的证据有异议时，往往出现合议庭“自己审自己”的尴尬局面，特别是在当事人怀疑人民法院调查收集证据的手段是否合法而需要法官解释时，只能由合议庭进行解释，形成了当事人与合议庭的对立，很可能产生法官对某一方当事人的敌对态度，不能站在公平的角度公正的裁判，产生不公正的结果。2、由本案审判人员调查收集证据，很有可能在庭审前单方接触一方当事人或有利害关系的第三方，很难保证审判人员在审案过程中保持廉洁。3、如果全由本案人员收集证据，这在一定程度加大了本案法官的工作量，而实际中很多法官的工作量已很大了，这同时又增加他们的负担。 因此，针对以上由本案的审判人员调查收集证据的弊端，可以采取由本案承办人以外的人员来调查取证，这样则可克服以上几点不足之处。在实践中，可以建立取证人员与合议庭人员相分离的证据收集制度，同时加大加快法官体制改革，完善法官助理制度。三、举证时限和证据交换制度的理论与实践（一）举证时限制度的基本含义 举证时限制度是指负有举证责任的当事人应当在法律规定或法院指定的期限内提出证明其主张的相应证据，逾期不举证则承担证据失权法律后果的一项民事诉讼期间制度。举证时限制度与举证责任制度有着紧密的联系，甚至有学者认为举证时限制度是举证责任制度的组成部分。通说认为举证时限制度包含了举证期限及逾期举证的法律后果，从而促使当事人在一定期限范围内提供证据，形成相对稳定的证据体系，有利于法院在此基础上及时判定案件事实，并依法作出较为稳定的合理判决。举证时限制度作为一项完整的诉讼制度，期限和后果两个方面的内容必须同时具备，不可或缺，否则其制度的存在便失去了意义。举证期限是法律规定或法院指定的当事人提出证明其主张或反驳的相应证据的期间。当事人应当在举证期限内尽最大能力向法院提交证据以支持其主张或反驳。原则上举证期限无论是以期日作为界定，还是以整个民事诉讼程序的某个阶段作为界定，均应由法律作出明确规定。同时，为了避免法定期限原则性过强的弊端，亦可由法院指定合适的期间，从而为诉讼程序更为有效、公正地运作提供空间。因此，举证期限应当包括法律规定和法院指定的期间两种情形。证据失权是举证时限制度的核心，是指当事人逾越举证期限则丧失证明权。由于证明权的实现依赖于证据提出权，因此证据失权又体现为当事人逾期举证而导致的提出证据权利的丧失，并且此种失权状态一直延及其后的所有程序，上诉审不因失权的证据而改判，再审也不因失权的证据而启动。当然，不能一概而论，对于当事人确有理由的逾期举证，法院可以酌情予以采纳。也就是说，证据失权的效力并非是绝对的，出于诉讼公正的考虑，可以对其加以适当限制，但这种限制必须由法律明确规定严格的条件。（二）、我国举证时限制度的规定与完善虽然我国民事诉讼法未明确规定举证时限制度，且司法实践中长期以来实行的都是证据随时提出主义，但我国民事诉讼制度并不排斥限时举证。民事诉讼法关于人民法院审理期限的规定，也隐含着举证时限的内容。最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第76条规定，人民法院可以指定当事人提交证据的合理期限，可视为我国举证时限制度的雏形。《海事诉讼特别程序法》第84条亦规定，当事人应当在开庭审理前完成举证。然而这些规定虽明确了当事人在一定期限内举证，但并未涉及逾期举证的失权效果。《若干规定》则在民诉法规定的基础上，一方面通过对民诉法第75条关于人民法院指定期间的进一步解释，明确了逾期举证的法律后果；另一方面通过对民诉法第125条和第179条关于“新的证据”的解释，明确了举证期间的例外情况，可谓确立了真正意义上的举证时限制度。当然，这还只是司法解释的一次尝试，举证时限制度还有待通过立法来进一步完善。 《若干规定》第34条规定，当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃权利。对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。可以说，这就明确规定了举证时限和证据失权制度，必将具有重大的理论和实践意义。关于举证时限的确定问题，《若干规定》第33条规定了法院指定和当事人协定两种方式，即人民法院送达案件举证通知书时指明举证期限或者由当事人协商一致并经人民法院认可而确定举证期限。显然，本规定并未把举证期限限定在诉讼程序的某个阶段，而是交由人民法院指定（指定的期限不得少于30日）或当事人协定。按照司法解释的原意，人民法院首先应为当事人指定举证期限，同时亦鼓励当事人协商确定举证期限。至于证据失权制度，第34条的规定亦体现了强化当事人诉讼契约的观念，即原则上排除逾期提交的证据材料，但经对方当事人同意质证的除外。同时，针对当事人在举证期限内提交证据确有困难的，第36条规定，当事人可以在举证期限内向人民法院申请延期举证，经准许，可以适当延长举证期限。可以说这是为了体现诉讼公正，而对第34条作的有益补充。另外，为了确保举证时限的履行，《若干规定》第37条至40条规定了证据交换制度，并且明确规定交换证据之日举证期限届满。 由于举证时限制度本身与所谓新的证据是一对天生的矛盾，举证时限制度体现了程序的不可逆性，与此相反，允许新的证据的提出就必然引起程序的反复性和不安定性，恰恰是对程序不可逆性的背叛，直接弱化了举证时限制度对程序的固定作用。为了平衡这一矛盾，《若干规定》第41条、第44条对民诉法第125条与第179条关于“新的证据”的规定作了限制性解释，以限制新的证据出现的情形，并通过第46条关于由于新的证据的提出造成损失的承担的规定对当事人施加压力，以督促当事人遵守举证时限的规定。但是，关于新的证据的规定，在性质上应当也只能是举证时限制度的例外情形，而这种例外在实际效果上形成了对举证时限制度的限制。因此，《若干规定》所确立的举证时限制度实质上只能是一种相对化的举证时限制度。 通观《若干规定》关于举证时限制度及相应的证据交换制度的规定，我们可以看出，《若干规定》只是在我国现有法的范围内，对举证时限作了规范，是对现行法的解释，虽没有突破现有法关于举证时限的规定，但却是民事证据制度上的一次创举。同时基于民诉法的约束及司法现状的要求，对一些问题的规定并不彻底。笔者认为在今后修改民诉法时，可考虑主要从以下方面加以完善。 第一、立法应当明确规定举证时限的终点。举证时限终点是举证时限制度中最为关键的问题，直接关系到当事人诉讼权利的行使，关系到举证时限制度的价值实现。目前关于举证时限的终点问题，我国理论界主要有两种观点：一种观点认为应定于一审法庭辩论终结之时；另一种观点则主张将其定为法庭开庭审理之期日。笔者认为，随着包括证据交换制度在内的一系列证据规则体系的设置和功能完善的审前程序的建立，我国宜参照世界上大多数国家的作法，将举证时限的终点明确规定在旨在明确争点和证据的审前程序终结之际。同时，也应当允许根据案件具体情况，由法院指定合理的举证期限或由当事人协定举证期限，但无论是法院指定还是当事人协定都应当服从于法定的举证时限终点，即都应限定在审前程序终结之前。 第二、立法应确立严格意义上证据失权的法律效果。作为举证时限制度的核心，证据失权是指逾越举证期限而提出的证据丧失相应的证明效力。虽然世界上大多数国家的举证时限制度都有例外规定，即允许特殊情况下提出新的证据，但这些例外规定都有相当严格的条件。一般都是在当事人确有客观原因不能在举证时限内提出证据，可能严重影响裁判公正的前提下才允许提出新的证据，并且大都是限定在裁判生效之前的一审或二审中。《若干规定》虽然对新的证据作了限制性解释，减少了新的证据出现的情形，但其范围还相当广泛。有必要从立法上进一步严格新的证据的提出条件，排除那些非因客观原因逾期提出证据的法律效力，从而确立严格意义上的证据失权制度。（三）庭前证据交换制度　　长期以来，受前苏联的影响，我国实行的是以法官职权为主导的超职权主义诉讼模式，因此我国民诉法中并没有庭前证据交换的内容，并且尽管近年来司法改革一直致力于弱化法官职能，但当事人在程序中责权不平衡使其无法替代法官在诉讼模式中被弱化后的角色空缺。若干规定的出台建立了这一全新的制度。完备的庭前证据交换制度对当事人的举证权责的设计将是一体化的，当事人的角色价值亦将大大增强，随着法院与当事人关系的重新整合，以诉、辩、审职能分立为标志的现代民事诉讼体制得以确立，必将全面带动司法公正的进程步伐，并实现司法的高效率。但根据若干规定第37条“经当事人申请，人民法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据。人民法院对于证据较多或者复杂疑难的案件，应当组织当事人在答辩期届满后、开庭审理前交换证据。”的内容，庭前证据交换制度并不适用于所有案件，这种非普遍性的设计大大降低了其现实意义。此外，其第39条明确了证据交换的目的在于“确定双方当事人争议的主要问题”，但当事人可以在开庭审理时提交新证据的规定使这种目的能否真正实现又成为疑问。总体来看，庭前证据交换在我国还未真正制度化，与其相关联的证据失权等制度也不尽完善，严重制约着庭前证据交换制度的运用，这是今后的立法应加以重视的问题。四、质证制度的理论与实践　（一）质证的概念关于质证的概念，理论众说纷纭，目前还没有取得统一的认识。主要有以下几种观点： 质证是指在法官的主持下，双方当事人就所提出的证据进行辨认和质对，就证据的客观真实性、关联性、合法性以及证据证明力的大小进行辩论。 所谓质证，是指在审判组织的指导下，民事诉讼当事人双方对于出示在法庭上的各种证据材料辨认、质疑、解疑和核实，以确认证据材料的证明力的诉讼活动。 所谓质证，是指诉讼过程中在法官的主持下，双方当事人就所提交的证据材料的真实性、关联性、合法性以及证据证明力的大小强弱进行的质疑、辨认和辩驳的诉讼活动。 质证是指在庭审过程中，双方当事人就法庭上出示的所有证据材料进行辨认、质疑、说明和辩驳，以供审判人员对其真实性、关联性及合法性作出判断的诉讼行为。 可以看出，学者们对于质证概念的共识表现在两个方面：质证过程由法官主持进行；质证是一种诉讼活动。在其他方面或多或少存在一定的分歧，这都有待于进行深入研究后达成共识，在此基础上深化对质证相关制度的研究。 （二） 质证的内容 质证的内容是指体现某种证据是否具有证据力的根据。关于质证的内容存在着看法上的分歧，一种观点认为质证应紧紧围绕证据所固有的三个属性进行：即证据的客观性、关联性和合法性；另一种观点则认为，质证程序的设置，其直接目的在于对证据的真实性，关联性和合法性提出质疑，从而最终确定证据的效力和证明力。 长久以来，在我国存在对证据所属三性的争议，但凡提及证据的客观性，就指证据是不以人的意志为转移的客观存在的事实，不是由人的意志决定的主观范畴，其存在与否不以人的是否认识、感知为前提。笔者认为证据材料的认识收集是一个主客观相统一的过程，在这一过程中不可避免地涉及主观因素。再则，案件事实作为一个消失不会重现的事实，其客观状态怎样，这是无法与证据一一印证的，因此，将质证的内容之一确定在真实性上，比空洞的客观法更具有现实意义，更为妥当。这里所指的证据真实性是指未经质证的证据材料本身的真实，非伪造的，而不论其是否客观如实地反映了案件的事实。 证据的关联性是民事诉讼中的证据应与证明的案件事实之间有内在的必然联系，这就要求质证主体在质证过程中紧紧把握住关联性这一特点。排除与案件事实无关的证据材料。 证据的合法性是指证据符合法定证据形式并且依法取证。因此，质证主体应同时注重证据材料是否符合法定证据形式，以及是否以合法方式取得，只有既符合法定形式又是合法方式取得才可能成为定案依据的证据，如二者只居其一或二者均不具备则未必能成为判决的依据。 庭审中的质证应由人民法院作为审判主体引导质证主体对各个证据围绕这三方面进行质证，以提高质证的效率和质量。（三）质证的原则 1、公开原则 在我国，审判公开不仅是诉讼法上的一项重要制度，而且是一项宪法原则。公开质证原则的一个基本要求就是要开庭审理，有关的诉讼信息向本案当事人公开，给当事人一个为保护自己合法权益而行动的机会。 双方当事人所提交的证据（包括法院调查取得的证据）都必须在庭审中公开质证，才能作为判决的依据。对于涉及秘密的证据材料，基于保密性的要求要在不向社会公开开庭审理时进行质证，不过进行质证也是其作为认定案件事实的必经程序。人民法院的裁判文书中应公开阐明采信证据、认定事实的理由，明确指出判决所依据的法律及作出此判决的证据基础，这是诉讼程序中公开质证的实质要义所在。 2、直接言词原则 直接言词原则是直接原则和言词原则的合称。直接原则又称直接审理原则，它是与按他人的审理结果进行裁判的间接审理原则相对立的，指的是判决只能由直接参加法庭调查、听取法庭辩论的审判人员亲自作出。此原则有三方面含义：第一，法院开庭时，法官、当事人以及其他诉讼参与人必须到庭参加庭审活动；第二，参加庭审的法官必须亲自参加法庭调查，认真听取法庭辩论，直接接触证据；第三，判决由直接参加庭审活动的法官作出，并以庭审中接触的证据来认定案件事实。 言词原则又称言词审理原则，它是与书面审理原则相对而言的，从诉讼行为角度看，它是指在庭审过程中，当事人以及法院的诉讼行为特别是质证、辩论、证据调查都要求以言词的形式进行。日本著名民事诉讼法学家三月章先生据此认为，言词审理主义具有双重含义：第一，不经言词辩论不得判决；第二，只有通过言词辩论得以陈述和显示的内容，才属于判决的资料 .详言之，该原则包括以下含义：第一，庭审过程中所有民事诉讼主体的诉讼行为都应当以言词的方式进行，当事人应以言词陈述，当事人质证、辩论以口头形式进行，法院调查证据应以口头形式进行，证人应以口头形式作证，鉴定人的鉴定结论应由鉴定人在法庭上口头陈述。上述诉讼行为不以言词方式为之不发生程序上效力；第二，在法庭上提出的证据材料，都应以言词方式提出并调查，否则，不得作为判决之依据。直接原则与言词原则有着密切的关系，甚至两者有重叠之处，事实上将两者结合起来才能充分发挥两者的作用。正因为如此，理论上常常将两者合并在一起称为直接言词原则。 （三）现行质证制度的完善 1、诉讼能力低下的当事人质证权的保障在我国由于公民的法律素质普遍不高，仅由没有专门法律知识的诉讼当事人在庭上质证，不仅质证不得要领，偏离主题，而且罗嗦，效率不高，显然，仅通过当事人间的质证已不能达到事实清、是非明之目的，这样质证如同虚设，不能达到预期目的，因而必须建立一套完善的保护当事人质证权的制度。 从基层法院所审理的案件来看，当事人很少聘请代理律师，究其原因，主要是因为律师收取的代理费昂贵，普通公民承受不起。因此我们在规范律师收费标准的同时，可以建立一套完善的法律援助制度，诉讼能力低下而又请不起律师的当事人可以申请法律援助，由承担法律援助的律师代理诉讼，保障当事人的当事人质证权。 同时，司法实践中常常会遇到一些专业性很强的问题，而这些问题往往又关系到案件的审理结果。实际操作中，法院往往会主动向专业人员请教，把他们对于此问题的解释说明做成谈话笔录，作为法院调查的证据使用。法院的这一做法实属无奈之举，这本是当事人的举证义务。在实践中，我们可以允许当事人带专家辅助人出庭作证。从我国目前的司法实践来看，最有可能和有必要成为诉讼辅助人的就是当事人自行委托鉴定的鉴定人，允许当事人聘请其委托的鉴定人作为诉讼辅助人参与质证，更有利于查明案情，公正判决。　　2、实施案件繁简分流机制 随着社会的不断发展，经济纠纷不断，人们的维权意识也不断加强，因此案件数量逐年上升。而法官数量不可能在短时间内得以俱增，因此可以建立案件分流机制，提高办案效率。 3、完善证人出庭作证的司法保护和经济补偿制度 我国《民事诉讼法》规定了证人有出庭作证的义务，但是，在司法实践中即使法院发出了证人出庭通知书，也很少有证人肯出庭作证。就其原因是多方面的：一是在我国民事诉讼法中，规定了证人有应当出庭的义务，而很少规定证人享有哪些诉讼权利以及会受到什么样的法律保护。在所有关于证人的法律条款中给人的感觉证人仅仅是履行义务的主体，而不是享有权利的主体，权利义务不对等。二是绝大多数证人存在着不敢作证、不愿作证的心里。所谓不愿出庭作证，是指我国公民历来受“多一事不如少一事” 、“事不关己”的传统观念的影响，认为出庭作证是得罪人的事。所谓不敢出庭作证，是指担心出庭作证后自己以及近亲属的人身、财产会受到侵害，而得不到司法机关及时而有效的司法保护。三是公民的公益意识不是很强，维护公平、正义的道德意识缺失。从世界各国的立法来看，在强调证人有出庭作证义务的同时，均明确规定了证人享有被司法保护的权利，从而使证人可以放心地出庭作证。我国的民事诉讼法可以借鉴国外的先进做法，建立完善的保护证人出庭作证的法律制度，以彻底消除证人的后顾之忧。同时对证人的司法保护应当包括出庭前的预防性保护和出庭后的安全性保护两种情况。前者是指证人在出庭前若受到威胁、恐吓的，就可以及时请求司法保护，例如请求对其人身、住宅提前进行司法监护等。后者是指证人在出庭作证后若受到打击、报复、陷害的，同样可以请求司法保护，并制裁非法行为人。总之，证人既有出庭作证的义务，又享有受安全保护的权利。只有这样，证人才会自觉履行出庭作证的义务，并有利于民事诉讼活动的顺利进行，保障司法公正。 另外，证人出庭作证不能以损害证人的应有权益为条件，没有任何理由要求证人为此付出经济上的代价。证人出庭作证不仅需要花费一定的时间、精力和费用，还会影响证人的正常工作和生活。若是异地作证，还要支付差旅、食宿等费用。如果没有必要的经济补偿，不仅有失公平，而且客观上会大大影响证人出庭作证的自觉性，从而影响庭审质量，也影响着案件的裁判质量。所以，有必要在我国民事诉讼法现在还没有明文规定的情况下，建立证人出庭作证的经济补偿制度。国家给予出庭证人一定的经济补偿，将有利于鼓励证人出庭作证，从而在一定程度上可以解决证人出庭作证难的问题，而且也体现了法律对公民权利义务规定的对等性。司法实践中，除了给付出庭证人必要的误工、旅差费外，还应该根据着证人出庭作证所需时间的长短，按日给付一定的酬金，以作为付出劳动后而得到的正常收入。另外，还可以建立奖励制度，在庭审中对于查明案情有重大帮助的证人予以奖励。误工、差旅和酬金，奖励等费用均列入国家财政支出，必要时可以从诉讼费中开支。 总之，进行审判方式改革离不开庭审，在庭审中最重要的就是审查证据，而审查证据的关键是质证。可以说，质证是法院庭审阶段的重要环节，是法院认定案件事实的前提。因此，建立并实行科学的质证制度是当事人实现诉权的重要手段，也是法庭辩论程序得以顺利进行的基础和保障。五、认证制度的理论与实践（一）认证的概念认证，在《中华法学大辞典•诉讼法卷》的解释中，又称领事认证，指“外交领事机关在经过公证证明的文书上证明公证机关或认证机关（包括本国的和外国的外交、领事机关）的最后一个签名和印章属实。目的是使一国已经公证证明的文书能为另一国的有关当局承认，不致影响其域外法律效力。”可见，认证就其原义是指一种证明行为。 显然，民事诉讼中所指的“认证”与认证原义有着明显区别，它是“认定证据”的简称，是在民事审判方式改革过程中提出来的。学界关于民事诉讼认证的理解主要有以下几种观点：第一种观点认为，“民事认证制度是指在民事诉讼活动中（主要是庭审阶段）法官判断证据确认案件事实的行为规则。”第二种观点认为，“认证是法官对证据进行审查核实判断后确认其有效与否的一种诉讼活动。”第三种观点认为，“认证不是单一的行为，认证是一个过程，是人民法院依据我国民诉法的规定对经过质证的证据辨明真伪，审查确定其效力和证明范围的行为。”笔者认为第三种观点较为科学全面，强调了认证是法官审查分析证据，辨别其真伪、判断其有无证明力及证明力大小的活动。因此，民事诉讼认证的基本涵义是：在民事诉讼活动中，法官对当事人自行提交的或法院依职权调查的各类证据材料，经当事人质证后审查确认其能否作为定案根据的一种诉讼制度。 （二）证据认证在审判实践中的主要矛盾 当前，认证制度在理论界和审判实务界已成为共识，普遍认为认证制度是民事诉讼程序设计的一项重要内容，是贯穿于诉讼程序中的“一根红线”。它贯穿于审判活动之中，体现了法官自由裁量权与当事人诉权共同的作用。合理科学的认证制度应当能够体现民事诉讼的诉讼机理，即能够体现当事人与法官的相互配合与制衡。但在审判实践中，现行认证制度存在着许多矛盾，诸多方面有待完善。 1、认证规则：从立法层面考察，我国尚没有统一的证据法典，民诉法对证据规则的规定过于原则和概括。虽然最高院在2001年出台了证据规则的司法解释，并于2002年实施，但从该司法解释施行效果来看，不是十分理想。我们知道认证是举证和质证的目标和指向，举证和质证是认证的前提和基础，举证、质证和认证相辅相成，缺一不可。没有法官认证，任何证据都不能发挥证明案件事实的作用。良好的举证、质证方式有助于法官顺利认证，而规范的认证方式则更有助于正确指导双方当事人围绕争议事实举证、质证，有利于法官追求案件的法律真实，作出最可能接近公正的判决。这就要求学术界、立法界在设计认证规则，以及法官在具体使用认证方式时，充分考虑这一因素。 2、认证方式：以认证活动的时间和地点为标准，认证方式可以分为当庭认证和庭后认证。当庭认证，是指法官对于诉讼当事人提交并经过当庭质证的证据，在法庭上当即作出采信与否的认证。庭后认证则是法官对于诉讼当事人提交并经过当庭质证的证据，不在法庭上当即进行认证，而在庭审后进行的认证。当庭认证在理论界和审判实务界已成为共识，即当庭认证有利于强化庭审功能，提高庭审活动的公开性和透明度；有利于落实合议庭独立裁判的职责和作用，提高审判效率。但是在审判实践中要求当庭对证据的采纳和采信均作出认定的做法，与当前认证的实际情况有些脱节，从实际情况来看，能够熟练掌握使用当庭认证的法官并不占大多数。一些法院为了解决当庭认证的操作性问题，就将合议庭对证据休庭合议后再行开庭的认证，称作当庭认证。这虽然一定程度上解决了当庭认证的审判方式改革的目标，但终究不是治本之道。 3、认证方法：以认定证据的数量为标准，认证可分为单一认证和综合认证。单一认证，是指法官一次对一个证据进行的认证，即一证一认；综合认证，指法官一次对一组证据或对全案证据的综合认证。就这两种认证方法，审判实践中，形成了两种截然不同的做法，一种是一味的强调“一证一认”，认为这是大陆法系的普遍做法，使庭审活动紧凑有序，阶段分明，连贯一气，符合现代诉讼制度。另一种则全部采取综合认证的做法，认为证据活动的规律显示，绝大部分证据是相互联系的，离开其他证据的比较分析与综合判断，很难对单一证据作出准确认定。 4、认证时机：以当庭认证为切入点，认证时机又分为两种，一是在庭审调查阶段，即质证后辩论前进行。二是在法庭辩论结束后进行。上述两种做法，在审判实践中经常使用，使用第一种方法的认为，这样做能使庭审举、质、认“三证全一”，一气呵成，效果很好，且能够使法庭辩论焦点明确，有利于法官调控当事人的辩论。使用第二种方法的则认为，这样做能从全面对证据进行认证，使结果比较稳妥，有利于当事人息诉服判。对此，笔者均感不甚理想，第一种做法从程序上看不是很科学，第二种做法使庭审效果又有重复之意。 （三）、认证制度的完善 现行审判实践中的民事证据认证制度的矛盾必然会导致庭审认证的过场化和空洞化，基于上述问题分析，笔者认为，在我国统一的证据法典未出台前，完善民事诉讼认证制度是当务之急，以增强认证这种主观行为的可操作性，从而使庭审功能得到进一步加强，裁决更公正合理。具体从以下几方面进行： 1、设立科学的认证规则 “司法的自由裁量是法官酌情作出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确和合理的。”民事诉讼认证过程是法官对各类证据的认识、心理、逻辑等因素的司法裁量过程，从立法技术原理分析，规则的详细和法官的自由裁量成反比，规则越复杂，法律留给法官的自由裁量就越小，反之亦然。认证规则是对作为诉讼证据的事实材料加以分析、审查、判断的原则和规定，科学的认证规则，可以平衡和约束法官的自由裁量权，促使法官理性地准确地认证。基于此，首先认证应当是公开的，它不仅是在庭审过程中的公开，而且是在判决书中的公开，“当事者参加尽管在诉讼过程中得到了保证，但其结果如果不清不楚，仍不能说参加的程序保障非常充分。审判的结果如果是通过判决表现出来，就必须以判决理由的形式对当事者进行了的主张和举证作出回答。”因而判决书应当记载法官对证据认定的理由，并由此而得出的结论与判决。其次，认证应当给予当事人异议的机会，这是因为法官认知能力和水平有相对的局限性，而且当事人为寻求有利于自己的裁判，常常会有意无意地掩盖或扭曲事实真相，证据材料难免有真有假，甚至相互矛盾，当法官为假象所迷惑，就很难保证认证的逻辑思维不出偏差。所以赋予当事人认证异议，可以保护当事人的诉讼权利，保证案件的正确处理，制衡法官的自由裁量权。具体而言，在庭审时，当事人对法官的认证行为认为有误的，可以当庭提出异议，经法庭审查认为异议成立的，应改变原先的认定；认为异议不成立的，则口头驳回异议，说明理由。如庭审结束后当事人认为认证有误提出异议的（当然这要确定一个期间，以使当事人及时行使权利，不致案件久拖不决），应重新开庭质证、认证。如是判决宣判后当事人认为对主要证据认定有误的，则可通过上诉程序或申诉程序解决。 2、当庭认证方式的合理使用 当前改革提倡的当庭认证，既要求认定证据的可采性，又要求认定证据的证明力，这对一些简单的案件可以做到，而对于复杂的民事案件则很难做到。因此当庭认证方式应当合理的使用，对于简单的案件，法官可以当庭对证据的可采性和证明力一并作出认定；对于复杂的案件，则可以将当庭认证定位于当庭认定证据的真实性、关联性和合法性上，庭后再对证据的证明力进行综合判断。实则无论是简单案件或复杂案件，法官均可采取两步认证的认证方式，即按照证据的特征科学、合理地分步认证，在程序上首先对所有证据的真实性、关联性和合法性进行审查，决定证据能否采信。其次在对所有证据的真实性、关联性和合法性进行审查后，将一些虚假、无关、非法的证据材料排除，再决定对证据的证明力进行核实。这样做能保证法官有步骤、有针对性地审查判断证据，有利于保证案件的审理质量。 3、平衡运用认证方法 无论是单一认证，还是综合认证，笔者认为都有它存在的理由，法官在选择认证方法时不能选择两个极端，即不能“一刀切”，而应根据具体案件的繁简程度和证据特点来运用认证方法。对于一些案件简单或案件虽然较为复杂，但证据不太多，且多为直接证据时，可以运用单一认证的方法；对于案件复杂或案件虽然相对简单，但证据大部分或全部是间接证据时，可以运用综合认证的方法。当然，在实际处理案件时，我们还应采用综合认证与单一认证相结合的认证方法。通过调查，以及审判表明，绝大多数案件是需要对证据进行综合认证的，仅仅运用单一认证的情况很少。这就要求法官有较强的综合认证能力，以及较强的逻辑思维和系统思维，对案件的所有证据进行分步认证后，再进行综合认证，提高认证效率和质量，以对案件事实作出正确的认定和处理。 4、认证时机的阶段进行 当庭认证的时机选择，通过上述矛盾分析，笔者经过反复论证与思考，认为无论是庭审调查阶段“PK”了质证后辩论前阶段，还是相反，都不能达到认证的理想效果，故提出如下构想：即当庭认证分两个阶段进行，首先是调查阶段认证；其次才是定案阶段认证。所谓调查阶段认证，是指庭审调查阶段，法官在当事人举证、质证后对证据效力作出的认证。主要解决的是证据来源，以及在案件中的范围问题，是从形式上对证据效力的认定。而所谓定案阶段认证，则是指案件在调查、辩论、合议后，法庭对案件的所有证据，按照“真实性、关联性、合法性”标准经过综合分析，全面论证，确定定案证据，再根据其证明力来确认定案事实的认证。它解决的是证据的证明力问题，定案阶段认证应当通过合议，并进行综合分析才能确定，是从实质上对证据效力的认定。这样做从理论上分析，符合证据运行的客观规律，避免了调查阶段先行认证，而到了辩论阶段当事人争议于法官的认证，且解决了法官认证时机选择的任意性和随机性。其次从程序上看，有较强的可操作性，能够使庭审活动科学合理、连贯有序。调查阶段的认证只需要对证据的来源及与案件的联系上进行审查认定，作出该证据是否有效的确认即可。定案阶段的认证，则需要对证明案件事实的证据采信情况予以综合分析认定，并要进行充分的理由阐述。最后它还有利于引导当事人对证据分析认定进行合法合理的辩论；有利于法官居中听取意见后作出对案件事实准确的认证决定；有利于充分发挥庭审功能，提高法官职业素养。 证据制度改革与完善，始终是我国民事审判方式改革的核心和关键。民事审判方式改革以强调当事人举证责任为切入点，经过十几年的摸索之后，进入了一个强化庭审功能尤其是强调当庭举证、质证的新阶段。目前，如何改革和完善民事证据制度，已经成为制约民事审判方式改革进一步深化的“瓶颈”。现时正在进行的民事审判方式（主要是证据制度方面）改革，实际上，是在司法实践层面上对一些与现行法律或立法精神相违背的不合理的具体做法的纠正，由于受到司法行为的性质及其运行规律的局限，无法突破现行诉讼制度的法律规定，因此，严格地说，还不是真正意义的改革。司法层面的审判方式、审判制度改革，本应以立法上的调整为基础。由于立法滞后，改革的空间受到很大的限制。随着司法实践探索的深入，必然要求民事诉讼立法作相应的实质性的制度变革。