论金融全球化背景下我国货币刑法的完善

匡恒

【摘 要】金融全球化下金融法律存在趋同的态势,货币刑法也有共同规则。我国在加入WTO后,货币刑法的国际化应予以考虑。中外货币犯罪刑事立法在章节体系、客体定位、主观目的、外币保护、犯罪形态、刑事责任等6个方面存在较大差异,中国的货币刑法重点应从这些方面加以完善.

【关键词】金融全球化;货币犯罪;刑法

一、金融全球化态势对我国货币刑法的影响

（一）金融全球化的必然趋势

所谓金融全球化,是指金融活动跨出国界,日益与国际间各国金融融合在一起,它包括金融机构金融市场、金融工具、金融资产和收益的国际化及金融立法和交易习惯与国际惯例趋于一致的过程和状态。〔1〕它所考察的是金融活动从内向外延伸的过程。金融全球化可以解释为金融资产收益率在全球均等化的内在机制和实现过程。在这个整体的世界经济概念中,贸易的自由化和生产的国际化应该有其相对应的金融基础,这就预示了世界性的金融发展过程和国际间的金融自由化过程是一种必然的趋势。金融全球化趋势是各国金融市场的联系日益密切并向一个整体市场发展的趋势。20世纪60年代欧洲货币市场和欧洲债券市场这两种真正的国际金70年代以后金融工具的创新、金融市场的发展、对资本管制的放宽、金融交易技术的进步,则推动了金融全球化的进程。

金融全球化,对于我国法制制度的影响会逐步凸现出来。因为法律是客观的社会关系在上层建筑的必然反映,是社会文明发展到一定阶段的历史产物,并随着时代的发展而不断进步，它决定于现实的物质生活条件,同时也受到诸如文化传统、阶级意志、自然环境等多方面因素的制约虽然法律全球化是个备受争议的话题,但我们也不能忽视金融全球化对我国法制建设的影响同属自然之人类,本有其共同的理念与法则，以法律而言,中国、西方法律虽文化传统各异,然毕竟都是人类社会的法律,必然有其共同的人性内涵。所以,考察法律,应着眼于超越地域、国度和民族,甚至超越时空的人际层面,努力发现本来属于整个人类的理念和规范,并在此基础上寻求并促进人与人、民族与民族、国家与国家之间越来越普遍深入的交往。以迄今历史度之,人类生存发展的必然趋势是越来越普遍深入地相互结合和依赖,经济的全球化和文化的世界化正在相辅相承地迅速演进。在人类发展进程中,产生于人类本性的共性愈多愈充分地为人所认知,则人与人之间、国家与国家之间的交往就愈可能有效地和平进行。作为人类社会的行为规范,任何国家的法律都是人与人之间实现交往、确定关系及秩序的最重要途径。就此而论,可断言,未来人类的发展与和平,很大程度上取决于全人类在法律法则上的沟通和趋同。

中国在加入WTO后,这种法律的趋同也会不可避免显现出来。作为法律组成部分的刑事法律包括金融刑法当然无法例外。

(二)我国现行货币犯罪立法中的问题

我国货币《刑法》制度相比于其他金融刑法制度而言,其实践经验丰富、立法时间较长,故相比较为完善,不过,在我国加入WTO后,从金融全球化和法律全球化的角度,我国货币刑法存在部分不合理之处,与域外货币刑法立法相比,仍有不少需要改进和完善的地方,主要表现为:

1.章节体系不规范。我国《刑法》未将货币犯罪作为专章或专节加以规定,将所有破坏金融管理秩序的犯罪都规定于一节中,只是对金融诈骗罪由于犯罪方法的特殊作专门一节加以规定。这种立法设置并未真正体现出货币犯罪这类罪所具有的自然犯的重要特性。货币犯罪不完全等同于作为行政犯的破坏金融管理秩序罪,将其与其他证券、期货、银行管理等破坏金融管理秩序罪规定于同一节下,出现章节体系布置上的混杂。

2.客体定位的单一化。我国《刑法》将货币犯罪规定于破坏金融管理秩序罪中,很显然是将破坏金融管理秩序作为这类犯罪的客体,但没有指明这种犯罪更主要地是侵犯公共信义或信用关系。

3.主观目的不明确。货币犯罪通常以供流通或可能流通为目的,只有出于这种目的的行为才能予以犯罪处理。因此,行使目的是货币犯罪必须明确的重要构成要件,而我国刑法在诸多的货币犯罪罪状中却未明确规定这种目的要求,以致引起司法适用中不必要的争议。

4.外币保护不到位。《决定》第23条规定:本决定所称的货币是指人民币和外币。但是,新刑法不知何故在吸收上述《决定》货币犯罪有关内容时,并未再作这种提示性规定,从而使外币保护问题限于不甚明确状态。

5.犯罪形态未专列。我国《刑法》对于货币犯罪的预备和未遂形态只规定于总则中,这种规定方式使得所有货币犯罪的未完成形态都可以受到处罚,过于扩大了刑法的处罚范围。从刑法谦抑原则出发,这种规定方式不科学。

二、中外货币刑法制度之比较

（一）章节体系

从域外刑法规定看,多数国家或地区的刑法都将货币犯罪作为专章或专节加以规定,其规定方式主要有两种:

一是单列式。即将货币作为单独一类对象加以规定。如《日本刑法典》在第2篇“罪”中,专门在第16章“伪造货币罪”规定了危害货币管理罪。《韩国刑法典》在第2篇“分则”中,专门在第18章“妨害通货罪”中规定了危害货币管理罪。我国台湾地区刑法分则第12章“伪造货币罪”及1972年修正公布的《妨害国币惩治条例》规定了危害货币管理罪。

二是并列式。即将货币与其他金融票证或印花税票予以一起规定。如《德国刑法典》在分则第8章“伪造货币和印花税票罪”中规定了危害货币管理罪,将货币和印花税票一起进行规定。《瑞士刑法典》第10章为“伪造货币、官方之有价证券、印花税票、度量衡罪”。在美国刑法中,《美国模范刑法典》第224条规定了“伪造文书罪”,其中,文书包括货币、硬币、代用货币、有价证券等等。伪造文书罪,如系伪造货币、公债或有价证券等,属二级重罪。我国《刑法》则显然采用第一种立法方式,将货币犯罪作为单独一类加以规定。从体现货币这种对象的独特性看,笔者认为,货币毕竟不同于其他金融票证或印花税票,所以,将货币作为独立对象加以规定是合适的。

(二)客体定位

除多数国家或地区将货币犯罪作为独立一类犯罪加以规定外,有的国家的刑法则将货币犯罪作为危害公共信义的犯罪而看待的。如1994年3月1日生效的《法国刑法典》第4卷第4篇为“妨害公共信任罪”,其第2章“伪造货币罪”规定了危害货币管理犯罪。《意大利刑法典》第7章“侵犯公共信义罪”第一节为“伪造货币、公共信用票据和印花罪”。〔2〕而我国刑法则将货币犯罪认为是一种破坏金融管理秩序的犯罪。笔者认为,货币是一种公信等价交换工具,妨害货币的犯罪视作为破坏金融管理秩序是从国家本位的角度加以归类的,而从金融全球化和法律全球化的视角,从市民社会本位角度观察,妨害货币犯罪更主要的是使民众失去对货币应有的信任,所以,在法律全球化的视野下,将货币犯罪视为侵犯公共信义罪更为合适。

(三)主观目的

域外刑法通常都规定了危害货币管理罪的主观目的,而我国刑法则未作主观上流通目的的规定。《德国刑法典》第140条第1款第1项规定,意图供流通之用,或有流通可能而伪造货币,使票面价值具有较高价值的,处1年以下自由刑。〔3〕我国在1911年的《妨害国家货币治罪暂行条例》中,将妨害国家货币的行为目的划分为两种:一是意图营利,另一个是以反革命为目的。然而,在我国新旧刑法典中,对妨害货币管理犯罪的主观特征均未作描述。

(四)犯罪形态

域外刑法几乎对所有货币犯罪的未完成形态都作为犯罪加以处理,而我国刑法未作如此规定。域外刑法对货币犯罪的预备和未遂主要有两种立法方式:

1.比照既遂形态从宽处罚。《德国刑法典》第149条:如果行为人预备为本人或他人制造货币而出售、保管或转让用于犯罪的印板、模型、印刷组版、活字组版、影印负片、字模、纸张或类似工具,则处1年以下监禁或罚金。至于行为人伪造的货币以及伪造货币工具,依据第110条的规定,应予以没收。对于使用伪币的未遂犯,也应处罚。根据《日本刑法典》第111条的规定,行为人伪造货币未遂的,也应当予以处罚。行为人伪造、变造外国货币等未遂的,也应当予以处罚。此外,如果行为人以供伪造、变造货币、纸币或者银行券之用为目的,准备器械或者原料的,则依据第113条的规定,处3个月以上1年以下惩役。

2.设立专门的犯罪和法定刑。法国刑法对于伪造货币的预备行为规定独立的犯罪。《法国刑法典》第442条规定,未经批准,使用或者持有专用于制造钱币或银行券的材料与工具的,处1年监禁,并科10万法郎罚金。我国台湾地区刑法专门设立预备伪造、变造币券或者减损货币罪。根据台湾地区《刑法典》第199条规定,所谓预备伪造、变造币券或者减损货币罪,是指行为人意图供伪造、变造通用之货币、纸币、银行券之用,或者意图供减损通用之货币之分量之用,而制造、交付或收受各种器械、原料的行为。对于犯本罪的,处1年以下有期徒刑,得并科1千元以下罚金。《香港刑事罪条例》第101条规定:

(1)任何人制造、保管或控制其意图是用作制造或准许他人用作制造流通纸币的伪制品或受保护硬币的伪制品的物品,意图使该伪制品作为真的流通纸币或真的受保护硬币行使或付给,则该罪名所述的人即属犯罪,一经公诉程序定罪,可处监禁14年。

(2)任何人知道任何物品有特别设计或改装或曾作特别设计或改装以用作制造流通纸币的伪制品,而在无合法权限或辩解下制造、保管或控制该物品,即属犯罪,一经公诉程序定罪,可处监禁3年。

(3)除第(4)款另有规定外,任何知道任何器具能将：(a)与受保护硬币的任何一面的全部或部分相似的式样;或(b)与受保护硬币的任何一面的图像反面的全部或部分相似的式样,加于任何物品上,而制造、保管或控制该器具,即属犯罪,一经公诉程序定罪,可处监禁3年。

(五)外币保护

多数国家或地区对于外国货币在法律中明确规定作为保护对象,各国或地区的刑事立法有所不同:(1)分列式,即分别将本国货币和外国货币设专条规定,有独立的罪名和法定刑。例如,《日本刑法典》第148条规定了伪造货币罪以及行使、交付、输入伪造的货币罪，而在第149条设立了伪造外国货币罪和行使、交付、输入伪造的外国货币罪。〔4〕韩国刑法也采用这种立法方式。(2)隐含式,即在罪状描述中,将外币隐含地规定为危害货币管理罪的犯罪对象。(3)提示式,即在涉及危害货币管理罪的专章中,以一个条文作概括同样适用于若干条或者本章,并无独立的罪名和法定刑。我国在1991年的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》中,就是采用提示式,将外币扩充为危害货币管理犯罪的对象。然而,新《刑法》在吸收上述《决定》时,只是笼统地规定货币并未作出任何提示规定。从对外宣传的角度,应该说,对外币保护进行提示仍有必要。

(六)刑事责任

由于伪造货币是危害性最为严重的危害货币管理的行为,因而世界各国和地区都对伪造货币罪规定了比较严厉的刑事处罚。法国、德国、澳门所规定的法定最高刑是有期徒刑,但最高期限却不相同:法国是30年,德国为10年,澳门是12年,日本、韩国、俄罗斯刑法中虽然包括死刑,但对伪造货币罪,日本、韩国所规定最高刑是无期徒刑,而俄罗斯所规定的最高刑是10年剥夺自由。对于变造货币、取得假币、交付假币、运输假币、使用假币、持有假币,域外刑法一般均不超过10年有期徒刑,多数罪不超过10年有期徒刑。〔5〕我国刑法对于伪造货币罪规定最高可以处死刑,而对于其他货币犯罪,多数最高刑为无期徒刑。域外刑法在财产刑的处罚上,通常只规定罚金刑,而未规定财产上的极刑。而我国刑法的货币犯罪多规定有没收财产刑。

三、我国货币刑法制度的完善

考察上述域外货币刑法制度,可以发现,我国刑法中的货币犯罪立法与国际上的通常做法有较大差距。在金融全球化和法律全球化的背景下,每个国家仍可以保持法律的多样性特征,法律的本土化也是一个必须关注的问题,但是,就货币犯罪的刑事立法而言,从法律的人类文化共性一面出发,也应该存在可以交流的共性,某些域外货币犯罪立法的长处是值得我国刑法借鉴的,笔者认为,我国货币犯罪刑事立法至少应在以下几方面着手进行完善:

（一）设立妨害货币管理秩序罪专节

我国《刑法》将应将货币犯罪从破坏金融管理秩序罪分离出来,在第3章破坏社会主义市场经济秩序罪中作为独立一节加以规定。将货币犯罪作为单独一节规定,既可以突出对货币犯罪重视,也能使我国的货币犯罪立法与国外的货币犯罪立法相接近。

(二) 重新归类走私假币罪

我国《刑法》中的走私假币罪规定于走私罪一节中,因为我国《刑法》将走私行为作为一类独立的犯罪加以规定,走私假币也是一种走私行为,并且在我国《刑法》中货币犯罪并未作为独立的一类犯罪加以规定。但在《刑法》将货币犯罪作为独立的一类犯罪加以规定后,为使以货币管理制度为客体的一类犯罪更为集中,笔者认为,我国《刑法》应将走私假币罪归入货币类犯罪中。以客体而不是以行为作为归类标准,在其他走私犯罪中也有这样的规定方式。如我国《刑法》将走私毒品罪规定于第6章第7节走私、贩卖、运输、制造毒品罪中。在国外的刑法中,类似于走私假币罪的罪名输入、输出假币罪或输入、输出伪造的外国货币罪是规定于货币犯罪一章中。另外,我国《刑法》对于走私假币罪的规定,仅限定为走私伪造的货币行为,而未与破坏金融管理秩序罪中专设一个变造货币罪进行协调,从而使得私变造货币行为在处理上于法无据,因此,在将私假币罪归于货币犯罪一节中时,应增补走私变造货币的行为。

(三)增设某些新的货币犯罪

1.增设取得假币罪,取消购买假币罪。许多国家的刑法中规定有取得货币罪,在我国《刑法》中于取得货币方面的犯罪行为,只有购买假币罪。现实中行为人取得假币的方式是多种多样的,除采购买的方式获取假币外,还可能请求他人无偿赠遗赠等方式取得。取得的外延大于购买。我刑法仅仅将以购买方式取得假币的行为犯罪化而涉及到其他取得假币行为,没有前瞻性地规定国外法通常规定的取得货币罪。因此,建议我国刑法购买假币罪改为取得假币罪。

2.增设交付假币罪,取消出售假币罪。与取得假币罪一样,许多国家的刑法中规定有交付假货罪,在我国《刑法》关于取得假币方面的犯罪行为有出售假币罪。行为人将假币转让给他人,完全能采用无偿转让的方式。交付外延大于出售了能打击出售以外的其他交付行为,建议我国刑法购买假币罪改为交付货币罪。其实,身份因素只需要作为量刑的加重因素可,刑法完全可以在普通人员的取得、交付假币罪增加一款内容:金融工作人员犯前款罪的,从重罚。因此,建议取消现有刑法中的金融工作人员买假币、以假币换取货币罪。

(五)部分货币犯罪的修改

我国刑法中的有些货币犯罪与国外刑法规定本相似,但是,在具体犯罪构成要件和处罚上仍有进一步完善。

1. 完善伪造货币罪立法

(1)主观目的要素的增加。从上述众多国家的刑法规定看,伪造货币罪在主观方面都强调必须具有使假币具有流通或使用的目的。虽然我国刑法理论对于伪造货币罪一般也认为须具有此目的,但毕竟并不是法律的明确规定,仍可能引起理论上和执法中的分歧。笔者认为,行为人伪造货币的目的是多种多样的,有的可能是炫耀技术,有的可能是出于政治目的,但只有意图将假币投入流通的,才能构成本罪。因此,为避免司法中不必要的争议,建议我国刑法中的伪造货币罪明确规定以进入流通为目的或意图进入流通的主观目的要件。

(2)数额较大要件的增加。我国新旧刑法关于伪造货币罪的规定,都没有规定以数额作为定罪起点。能否认为,伪造货币行为,不论数量多少,都构成犯罪呢?关于这个问题,理论界曾有两种主张:一种观点认为,既然刑法未规定伪造货币行为的起刑数额,那么只要实施了伪造货币的行为,就构成犯罪,而不论行为人出于什么目的,使用何种方法,也不论伪造货币数量多少。〔6〕另一种观点认为,尽管本罪属行为犯,即行为人只要实施了本条规定的行为,就构成伪造货币罪。但刑法分则规定的任何具体犯罪,都受刑法总则定罪处刑原则的具体规范。根据《刑法》第13条规定,情节显著轻微,危害不大的,不认为是犯罪。伪造货币同样存在这种情形。如果行为人伪造了一张百元面值的人民币,就不一定非按犯罪处理。但本罪亦属经济犯罪之列,数额的多少反映了不同的社会危害性程度,为便于实践操作,应有一个起刑数额标准。我们同意后一种观点,刑法分则虽然并没有在伪造货币罪法条中规定起刑数额,但分则的规定是受刑法总则规定所指导的。我国《刑法》总则第13条关于犯罪概念的规定应该适用于刑法分则中。借鉴新解释的规定,笔者建议,立法中应明确规定数额较大的伪造货币行为,构成犯罪。

2. 完善使用假币罪立法

(1)增加使用变造的货币内容。新《刑法》已将本罪的对象限定为伪造的货币。因此,按照罪刑法定原则,不能把使用变造的货币作为本罪处理。这是因为变造的货币数额一般较小,使用变造的货币一般社会危害性不会太大,因而可不按犯罪处罚。但是,如果使用变造的货币数额较大,危害性很严重的,是否可以构成犯罪呢?对此,司法实践中,曾存在过不明确之时。如最高人民法院通过的《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》第5条规定:明知是假币而持有、使用,总面额在4000元以上不满5万元的,属于数额较大;总面额在5万元以上不满20万元的,属于数额巨大;总面额在20万元以上的,属于数额特别巨大,依照刑法第172条的规定定罪处罚。在该《解释》中,最高人民法院在表述犯罪对象上使用了假币一词。按照金融界的一般理解,假币可以分为伪造的货币和变造的货币,是否最高人民法院已经对本罪的犯罪对象作了扩大解释,不无疑问。但从最高人民法院将《刑法》第172条的罪名归纳为持有、使用假币罪来看,显然,最高人民法院并没有作出扩大解释。因为,该罪名中所指的假币,与《刑法》第172相对应,仅指伪造的货币。最高人民检察院、公安部发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第19条规定:明知是伪造的货币而持有、使用总面额在4千元以上的,应予追诉。该追诉标准的规定明确指出,本罪的对象是伪造的货币。2001年1月21最高人民法院印发的《全国法院审理金融犯罪案件座谈会纪要》指出:明知是伪造的货币而持有,数额较大,根据现有证据不能认定行为人是为了进行其他假币犯罪的,以持有假币罪定罪处罚。该《纪要》终于明确了本罪的对象是伪造的货币。它发布于最高人民法院上述《解释》之后,可以看成是对《解释》补充说明。由此看,使用变造的货币不能以本罪论处。如果司法实践中发生使用变造的货币数量较大且社会危害性达到犯罪程度的案件,该如何处理?目前只能采用变通的办法按诈骗罪处理。在国外的刑法规定中,对于使用行为,都是伪造的货币与变造的货币两种对象一起规定。因此,笔者建议,我国《刑法》应借鉴国外刑法的规定增加使用变造货币的规定。

(2)使用假币就区分不同情节加以规定。我国《刑法》中仅规定为明知是假币而使用即善意取得后知情使用这一种使用情况,而对恶意取得假币使用的,未作规定。而从国外的刑法规定看,多数国家或地区对使用假币区分了不同情况,设置了不同的处刑标准。笔者建议,我国刑法可参考国外刑法的规定,区分为明知是伪造、变造的货币而取得并予以使用或收受后知道是伪造、变造的货币而予以使用的两种情况。明知是伪造、变造的货币而取得并予以使用,数额较大的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处1万元以上10万元以下罚金;数额巨大的,处3年以上10年以下有期徒刑,并处2万元以上20万元以下罚金;数额特别巨大的,处10年以上有期徒刑,并处2万元以上20万元以下罚金。收受后知道是伪造、变造的货币而予以使用,数额较大的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处1万元以上10万元以下罚金;数额巨大的,处3年以上7年以下有期徒刑,并处2万元以上20万元以下罚金;数额特别巨大的,处7年以上10年以下有期徒刑,并处2万元以上20万元以下罚金。

(六)设立犯罪预备和未遂处罚的特别规定

各国或地区的刑法中,虽然规定有多种货币犯罪,但在犯罪预备和未遂的处罚方面,一般仅仅限于伪造、变造货币。我国刑法对犯罪预备和犯罪未遂规定于总则中,这种规定方式给予法官较大的自由裁量权,法官可以对所有他认为应予处罚的预备和未遂行为适用刑法,从严格限制刑法适用范围看,这种规定方式有过于扩大的倾向,可事实上,我国司法实践又不是对所有行为的预备和未遂都进行处罚的。所以,从严格贯彻罪刑法定的要求出发,在刑法分则中应对犯罪预备和未遂作出需要处罚的特殊规定。一般可将那些立法者认为犯罪性质较为严重的并存在预备和未遂形态的犯罪以预备犯或未遂犯加以处罚。就货币犯罪来说,我国刑法可借鉴国外刑法的规定,对于伪造、变造假币的预备行为和伪造、变造、使用假币的未遂行为特别规定加以处罚。其他货币犯罪的预备和未遂由于犯罪性质和程度较轻,可不处罚预备和未遂行为。

(七)设立外国货币犯罪的特别规定

多数国家或地区对于外国货币在法律中明确规定作为保护对象,但各国或地区的刑事立法有所不同:日本、韩国刑法采用了分列式;法国刑法采用了隐含式;德国、瑞士刑法采用了提示式。〔7〕如前所述,提示式具有分列式和隐含式所不具有优点。而我国则未对外币的适用作出任别规定,难以符合国际上通常的做法,在金融全的视角下,从对外宣传和表明我国刑法对外币的要求出发,我国刑法应采用提示式,在货币犯专节后附加最后一条:“本节的规定同样适用于货币”。

参 考 文 献：

〔1〕汪自力.中国金融市场化与国际化论纲〔M〕.北京:中国金融出版社,1997.136.

〔2〕意大利刑法典〔Z〕.黄风.北京:中国政法大学出版社,1998.53.

〔3〕德国刑法典〔Z〕.徐久生,庄敬华.北京:中国法制出版社,2000.22.

〔4〕日本刑法典〔Z〕.张明楷.北京:法律出版社,1998.112.

〔5〕白建军.金融犯罪研究〔M〕.北京:法律出版社,2000.154.

〔6〕陶驷驹.中国新刑法通论〔M〕.北京:群众出版社,1997.212.

〔7〕周道鸾,单长宗,张泗汉.刑法的修改与适用〔M〕.北京:人民法院出版社,1997. 61.

Abstract: The laws of finance in the world are becoming more and more similar during finance globalization. The criminal law of currency also has common rules. After China’s entering WTO, we should take into account internationalization of the criminal law of currency. The criminal legislation concerning crime of currency in China differs from that in foreign countries. Specially, the differences are embodied in the system of framework, object location, establishment of name of crime, subjective intention, and form of crime, criminal responsibility and so on. The criminal law in China should be improved in those aspects.

Key Words: globalization of finance; crime of currency; reform of criminal law