房地产产业现状及建筑业房地产业的法制环境 一、房地产业现状及展望 我国的房地产业从80年代初起步，那时主要解决房子的有无问题和进行住房制度改革，发展比较缓慢，90年代初掀起了一股房地产开发热潮并持续五年之久，那正是中国经济在经过了几十年的禁锢后的一次狂飚式的能量释放。那时候卖房子不需要广告，不需要行销，不需要策划，只要你把地圈了，把桩打了，购房的钱就滚滚而来。1990－1994年房地产高速发展时期，如1993年房地产开发投资增长率高达165％，商品房销售面积增长率高达102%。但是这样的好景不长，不过几年时间，过分的开发，过分的盖房，也就造成了过分的供给，全国各地空滞房堆积如山，房地产市场发生了根本的变化，由卖方市场转入买方市场，如同股市，许多开发商也就长期被套牢了。1994年后国家对房地产业进行宏观调控，金融也执行“适度从紧”政策，收紧银根，不准向房地产贷款。房地产发展速度明显下降。1997年以后进入微利时代。目前，泸深两市的房地产板块共有上市公司43家，其中31家是在1990－1994年上市的，12家是2000年底前借壳上市的。 经过过热的泡沫经济和沉寂的紧缩银根，压缩基建的冷静期之后，受惠于国家积极的财政政策及各项拉动内需措施的落实，沉寂了6年多的房地产市场也逐步升温，党中央、国务院提出推动住房消费，积极扩大内需的政策，加快住房制度改革和住房商品化进程，认为发展房地产业可以带动和促进相关产业的发展，是重要的要素市场，房地产企业又重登中国证券市场这个舞台。国土资源部确定三家试点企业：北京天鸿宝业房地产股份有限公司、深圳金地（集团）股份有限公司、广东东华实业。房地产各项利好政策也开始启动，国家计委、财政部下发了立斩房地产业47项不合理收费的通知，对房地产开发用地严格审批，政府陆续制定了有利于加快经济适用房建设和降低成本及价格的政策，出台了以支持个人购房抵押贷款为重点的多项住房金融政策，以促进个人住房消费和住房流通的“低门槛”政策，房地产业已走出低谷，开发复苏。随着80年代开始的中国住房制度的改革进入攻坚阶段－－住房货币化分配阶段，从1998年至2010年，我国住宅建设共有80亿平方米的开发空间；到2010年城镇人口自然增长5000万人，农村涌入城市人口1.1亿人，届时，我国城镇总人口为6.36亿人，如达到人均居住面积12平方米，共需新增加住房33.48亿平方米，这么大的需求对房地产业的发展将是一个巨大的推动，这预示着我国房地产业面临着前所未有的发展机遇。 我们来关注一下西部的房地产： 长期以来，西部地区由于受地理位置、经济发展水平等因素的影响，房地产投资量较小，严重阻碍了房地产业的发展，其中导致西部房地产发展缓慢的一个重要原因，是居民的收入水平低，按住房消费占居民总收入的10%来算，目前西部的居民平均年收入仅为4031.90元，即使国家给予更优惠的政策，一般的居民也难以购买价值数万元的商品房，这是西部居民缺少住房，而商品房又大量积压的主要原因。但近几年西部地区房地产开发投资呈现出以下几个特点：一是增加了经济适用房的投资规模，同时由于房地产开发、销售形势看好，金融机构对房地产开发企业给予大力支持；二是住房制度改革取得了实质进展，特别是取消福利分房后，居民个人购买商品房者大量增加；三是房地产开发投资效益比较好，在西部省会城市房地产业发展势头强劲。随着西部居民收入水平的提高，人们的住房必然会增加，从质和量两方面对住房的需求，不仅为西部住宅产业的发展带来极大的空间，也对其高水平发展提出了新的要求，随着西部开发进程的加快，由于国家采取帮扶、优惠、税费、金融支持等一系列有力措施，如今大批有实力的东部企业纷纷在西部地区设厂投资，另一方面，外商投资西部的优惠政策也正在付诸实施，这为外商投资带来了新机遇。国内外商业企业的大量涌入，工厂、分支机构、代理机构的大量设立，将对写字楼、厂房、外销房等非住宅类房地产商品提出巨大的需求，随着中国加入WTO日程的临近，中国包括西部的房地产业必将进入一个全新的发展时期。 以昆明市为例，1992年以前房地产开发企业只有18家，年开发竣工能力35－40万平方米，1993年底全市各类房地产企业130多家，1995年140多家，2001年270多家。“九五”期间，云南省房地产开发共计完成投资301.6亿元，竣工商品房1624万平方米，其中40%销售给了个人，到去年年底，全省取得房地产开发资质并经年检合格的房地产开发企业近500家，从业人员1万余人。 在房地产业的快速发展的同时，因为法律制度的滞后，年轻的中国房地产业也暴露出许多问题，如昆明的房地产就存在如下情况和问题： 1、房地产企业增加过快过多，企业规模不大，企业整体素质不高，施工建设质量很难保证。尤其最近一两年涌入的不少企业以前从来没接触过房地产，有的企业本身素质就很差，有极强的投机性；2、房地产开发规模过大，土地供求矛盾突出；3、投资结构不合理，高档商品房供大于求，而低价住房不能满足市场的需要；4、由于房地产企业经营目的不同，取得土地的方式不同，房地产企业之间在盈利水平上差距拉得过大，导致以建设低价解困房的企业经济效益很差，资金困难；5、企业管理水平普遍偏低，国有单位占80%以上，机制老，冗员多，异化严重。云南房地产投资及开发竣工销售面积中，昆明市占75%左右，其中国有单位占80%左右。以比较落后的经营管理机制营运着非常庞大的资金，其中隐藏的危机显然不可避免。 目前，中国的房地产企业多而杂乱，每个企业占据极小的市场份额，这正是一个行业不成熟的标志。但今年，房地产开发热潮已经掀起，据国家统计局最新统计，今年前4个月，我国累计完成土地开发面积1887万平方米，同比增长61.5%，远高于去年同期5.6%的增速。前四个月房地产开发投资累计达1057亿元，同比增长22.8%，这已经是今年以来全国房地产开发投资连续几个月的上涨了。今年上半年，全国房地产开发呈现如下特点：房地产开发投资增势强劲，到位资金快速增长，土地供应量增加，商品房全面热销，商品房空置面积的增长幅度进一步得到控制，空置商品住宅持续出现负增长，随着竞争的加剧，国内房地产大企业已开始新一轮的圈地运动，圈地背后是一个等待整合的市场，房地产开发商正面临第三次整合，将有80－90%的企业要被淘汰，全国2.5万多家房地产开发企业，一二级企业不到1/5，一半多经营不规范。国家将强化市场的宏观调控，整顿规范建筑市场，一些不规范的企业将受到整治，企业面临优胜劣汰的严峻挑战，现在可说是房地产业的战国时期，我们应该承认房地产业在我国还是一个很不成熟的产业。 正如万科集团董事长王石说过的话：让你恨的人去做房地产，房地产行业是风险很大的行业，发展商中赚钱的是少数；让你爱的人也去做房地产，因为房地产发展空间很大，中国内地城市发展才刚刚开始，至少会有持续20到30年的发展空间。房地产行业发展与国家或当地的人均GDP有关，台湾的人均GDP大致在13000美元，新增住宅面积需求量减少，房地产行业进入了衰退期；中国大陆人均GDP只有800美元，城市人均GDP不过1300美元，只有台湾的1/10，房地产刚刚成为一个行业进入起步阶段在人均GDP由目前的水平上升到8000美元过程中，我国的房地产行业都会保持持续稳定增长的态势。另外，中国面临的发展是城市化发展的过程，目前中国城市化水平还低于第三世界的平均水平，所以城市住宅的发展是长久的、持续的，城市房地产市场是一个有潜力的市场。实际上，1999年以后，我国的住宅产业已经成为拉动内需的经济支柱，城市家庭的年均收入和这个城市平均房价有一个比例，北京的比例应该说是全国最高的，是1:22～23，上海的比例是1:9.5，深圳是1:10.5，广州是1:11，随着这个比例向1:3～6靠近，购买力水平将大幅提高，必将拉动住房消费的增长。建设部在对我国未来房地产市场前景的分析报告中称，随着城市化进程的加快，仅城市人口的增加和住房的自然淘汰，未来10年我国城镇每年新增的住房需求将稳定在1亿平方米左右，同是，国家把全面开放住房二级市场作为“十五”期间我国住宅与房地产业改革和发展的目标之一，二级市场同样潜力巨大。 房地产业是一个非常特殊的行业。般说来，房地产历来是政治风云、国家政策的测量器，政策波动、政治动荡、世界格局的变化都可对此起反应。房地产又是国民经济的睛雨表，在一般经济高涨时期，房地产也往往会急剧上升。但房地产作为一个特殊的商品，有它自身的供求规律，我们只能因势利导地顺应这种规律，现在提供有效供给已成为当今房地产商的第一座右铭，从提供供给到提供有效供给，虽是商业市场客观能动的自我调节，却也是中国当代房地产发展走向成熟的起步标志，也是社会人文发展的必然规律。 我们来分析上市对房地产业发展的影响： 房地产企业上市解禁为其在融资道路上实现“两条腿走路”打下了基础，通过发挥资本市场的筹资功能，可解决房地产企业的资金紧张问题。现有房地产企业在开发阶段所需资金来源除了部分自有资金外，很大程度上依赖于向银行等金融机构取得的开发项目贷款和房地产抵押贷款，造成房地产企业整体资产负债率较高的情况。允许房地产企业上市，通过发行股票的方式从资本市场上获得资金支持，从而带动房地产业的发展，房地产企业只有在自身质量达到一定标准的前提下才可能被允许上市，这样可使一批经营业绩好，具有发展潜质的房地产企业脱颖而出，通过股票的上市，进一步提高公司的知名度，在竞争中提高公司的生存质量，同时利用股市进行企业的购并、重组，促进大型房地产企业集团的诞生，加强房地产业内的专业化水平，提高规模化效应。资本市场不仅能给房地产企业带来融资的便利和知名度的大幅提升，更重要的是通过资本市场给房地产企业带来制度的创新、产品的创新、技术的创新、文化的创新、管理的创新，从而提升房地产企业的核心竞争力。房地产业的生产方式，正在从速度、规模型向质量效益型转变，具体表现为：（1）资本市场为企业创立更科学的产权制度和股权结构提供可能。房地产企业通过资本市场发行股票，一方面融到了大量发展所需的资金，另一方面由于引入了社会公众股东，优化了股权结构，建立起一种混合所有制的产权制度。如深圳金地（集团）股份有限公司上市前国家股占30%，外资股占28%，上市后社会公众股占33.33%，国家股下降到24.15%，外资股占22.82%，形成了多种所有权的合理配置，这样，各个股东之间相互制衡，避免了一个股东说了算，也避免了内部人控制的现象，同时可最大限度地激励企业的经营者和员工为公司的利益最大化和公司的价值最大化去努力工作。（2）资本市场为企业建立更加规范的法人治理结构提供可能，经营信息和财务信息的充分披露， 交易的避免，公司的股东大会、董事会、监事会和经营者诚信勤勉、各司其职等都是上市公司被监督的内容，一个企业只有真正按市场化规则运作，才能培育自身的生存能力。（3）资本市场为企业进行管理创新提供可能。企业的发展在很大程度上取决于企业家的智慧和奉献，而公司上市，使得公司的价值有了市场的衡量尽度，有可能在股权激励方面创新，如给推行经营层股票期权等权激励的模式提供了可供操作的平台。 我们再来分析“入世”对中国房地产业的影响： 入世对中国的最大冲击是制度，房地产业也不能例外。房地产业不属于我国政府指定专营行业，只是土地一级市场被我国政府高度垄断而使房地产有别于其它行业。但要想使房地产业成为拉动国民经济新一轮快速增长的支柱产业，就必须使现行住房制度适应WTO的通行规则，必须对现行体制、政策、法律、规范进行改革和补充修改，如国有房地产企业民营化，房地产价格形成市场化，房地产融资证券化，改“费”为税、纳入预算等问题都会摆上政府议事日程。随着中国的房地产对外资的进一步开放，国内一盘散沙似的房地产企业不可避免地要死掉一大批，要想不死掉只有做大自己，有更多的市场份额、更强的抵御风险能力。加入WTO以后，国外企业可能不会首先直接参与房地产开发，但是会大量介入金融、评估、代理、咨询等与房地产有关的业务，随着国际规范和标准的引入，国内外房地产企业的竞争范围、程度将越来越大。可以预见，中国房地产业在今后几十年的发展将质的飞跃的发展，整个行业将逐渐走向成熟，将从无序走向有序。 二、建筑业房地产业的法制环境及思考 看到了前景，我们来面对现状，现实的建筑与房地产业的法制环境确实不容乐观，各种矛盾和问题错综复杂，其产生有其深刻的历史背景和现实原因，下面我们逐一分析： （一）建筑业 众所周知，现在的建筑业，房地产是最易藏污纳垢、充满歪风邪气的地方。从招投标弄虚作假，到建筑施工偷工减料，到酿成严重质量事故，这样的教训我们已经经历得太多了，重庆綦江“彩虹桥”倒塌的惨状人们还历历在目。究其原因，是建筑市场不规范，竞争环境恶化的结果。俗话说建筑市场“四把刀”，刀刀见血，建筑企业苦不堪言。“四把刀”是全国建筑市场的顽症，国家有关部门虽多有禁令，但却愈演愈列，施工企业深受其害（1）拖欠：主要是指企业已完工工程或在建工程应收而没有收回的工程款。据调查，目前施工企业被拖欠的工程款已占同期完成施工产值的38.5%，其中，拖欠1年以内的占拖欠总额的45.2%，1年至2年的占24.3%，2年至3年的占18.9％，3年以上的占11.6%，拖欠项目中既有政府项目一般占同期在建和竣工项目总数的50%以上，其中房地产开发项目、港、台资项目、大型、特大型项目拖欠尤为突出。（2）垫资，所谓垫资是指投资者即业主在不给预付款的情况下，要求施工企业带资施工到工程的一定部位，或者要求施工企业在工程开工前预缴一定数额的工程抵押金。国内施工企业除个别上市企业可以利用社会融资投入项目建设外，一般并不具备垫资的能力，由于垫资并用贷款，因而垫资已成为项目业主降低资金成本、转嫁经营风险、榨取施工企业利润的重要途径和手段。当前，许多业主将其作为“经营之道”竞相采用，有些业主即使项目资金充裕，也要求施工企业垫资施工。因此，垫资实际上已成为众多施工企业承揽项目的先决条件和难以回避的经营“陷阱”。（3）压价，主要是指有些业主超出正常竞争范围的过度压低工程造价。其手段一是对高资质等级企业按低资质企业计费；二是在按低资质企业计费的基础上，要求施工企业再下浮几个百分点；三是不执行国家或地方政策性调价文件。据了解，压价幅度一般在工程预算造价的的5%－10%，部分工程项目在10%－20%之间。（4）回扣，主要是指回扣工程，回扣利益和利用中介回扣。一是回扣工程。有些业主与施工企业签订工程总承包合同后，自行指定分包商、设备供应商和材料供应商，把属于总承包施工企业承揽的工程项目肢解回扣一部分，且常常把效益高的“肥肉”拿走，把效益低的“骨头”留给总承包企业。二是回扣利益。在已签订的工程合同外，再与施工单位签订若干补充条款作为“小合同”，明确如延期付款、回赠业主单位汽车、房子等优惠。三是利用中介回扣。有些业主明确要求施工企业必须通过他们所指定的社会中介机构或个体中介人员，才能洽谈项目。有人分析认为，中介费用平均达到工程造价的2%－3%，远远超过正常的中介费用水平，超过施工企业产值利润率的1倍多，这么高的“中介费”很可能更多地又流入到业主的“小金库”或装入某些人的腰包。据不完全调查，业主通过上述方式索取回扣的综合水平通常占到工程总造价的2%－5%。 产生上述问题的原因主要有：（1）投资主体行为不规范，目前国有投资占整个社会投资近80%。国家应强化对国有投资的管理，坚持从投资源头抓起，使稽察工作覆盖到全部国有投资项目，覆盖到项目建设资金使用的全过程，这样做不仅能够堵住“四把刀”的源头，而且对保证工程质量和国有资产的安全具有重要作用。（2）工程承发包秩序混乱。有些业主滥用发包权，随意发包，任意、肢解工程，使总承包的责任主体地位无法确立，应该用切实可行的法律手段严格禁止业主任意肢解工程发包，禁止分包商越过总包直接与业主交易，切实加快建立两级工程承发包市场，明确业主与工程总包企业的交易为一级市场，以此确立总承包商的责任主体地位；明确总包企业与分包商、材料商的交易为二级市场，两级市场均实行招标投标。（3）现在很多工程往往要求承包商对其承揽的工程任务作出担保，而没有要求业主为承包商提供支付担保，造成交易双方的责任不对等，使业主大量拖欠承包商工程款失去约束，承包商因此百般迎合业主的不合理、不合法的要求，从中滋生出大量的违法犯罪行为，针对这个问题，应当尽快建立在国际惯例中通用的付款保函制度和建立竣工决算仲裁制，硬化资金约束。付款保函制度是由担保银行根据发包方的要求，向承包方提交的保证发包方按照合同规定的付款条件支付工程款的一种形式，建立付款保函制度，不仅能够依托银行信用，遏制工程款的拖欠问题，也能够有效控制固定资产投资规模的虚拟膨胀，同时尽快建立工程竣工决算仲裁制度，以法律手段解决工程款欠拖不结的问题。 我们再来看工程招投标市场，《招标投标法》实施一年多以来，对于节约工程投资，加快工程进度，保证工程质量，维护和促进公平竞争，遏制腐败和不正之风等方面，起到了积极的促进作用，但是，此法的实际操作性还不强，条款有些原则不够细化，救济措施不是很管用，处罚条款实际贯彻执行也不够，其中很多漏洞可钻。现在建筑市场混乱状况仍很严重，特别是在工程招标投标中，地方保护、行业垄断、暗箱操作、幕后交易的现象还大量存在，有些地方、行业和项目单位把本应公开招标的项目变成了邀请招标或变相议标；或者名义上是公开招标，实际上仍在搞“暗中指定”；一些招标代理机构政企不分，政事不分，垄断经营，强制服务，严重损害招标人利益；有的行政领导及工作人员直接参与招标、评标、定标、全过程，既当“裁判员”，又当“运动员”，非法干预项目法人招标自主权的情况屡有发生；有些采取抬高进入门槛的办法对外地、外行业企业加以限制；有的通过在招标文件中规定保护性或奖励性条款给本地、本行业企业以优惠；一些地方、行业、项目单位和投标单位的某些人甚至把工程承发包当作谋取私利的手段，采取暗中打招呼、泄露标底、随意调整评标办法、暗中操纵评标、行贿受贿、相互串标、转包及违法分包等种种方式搞幕后交易。同时监督执法缺少必要的力度，招投标不规范，或是采用施工资质不够的企业，或者施工企业投标交易成本过高，不得不想方设法降低施工成本，这是一系列工程质量事故的源头之一，并且从中滋生了大量的腐败行为，严重败坏了社会风气。 因此，政府决定，整顿和规范市场经济秩序尤其是建筑市场秩序，是今年经济工作的一项重要任务，规范招投标行为，整顿建筑市场，关系到国家建设资金的安全和效益，关系到工程建设质量，也关系到廉政建设的大局，建设部部长俞正声日前在北京召开的全国整顿和规范建筑市场秩序工作会议上指出，经过近几年的整顿和规范、建筑市场秩序开始有一定的好转，但是当前建筑市场上存在的问题依然十分严重，建筑市场管理松懈，秩序混乱的问题还没有从根本上得到解决，为此，要有壮士断腕的精神下决心查处一批违法违规的单位，特别是甲、乙级的勘察设计单位和一二级的施工企业，按照国务院的部署，建设部确定今年整顿规范建筑市场的重点是：依法查处规避招标和在招标投标活动中弄虚作假的问题；依法严厉打击勘察、设计、施工单位转包和违法分包及监理单位违法转让监理业务，以及无证、越级承接工程业务（包括挂靠、卖图签）等问题；依法查处违反规定建设程序的问题；依法查处不执行工程建设强制性标准，偷工减料等问题。同时，加强对建筑装饰装修和城乡结合部、开发区以及县以下地区（包括村庄和集镇），农民自建三层以上住宅及其他工程建设活动的监督管理。 日趋规范的市场环境，将使越来越多的建设工程项目的取得要采用招标投标方式。与此同时，评标工作也将朝着公平、公正、公开、合理、有序的方向发展。具体来说，将呈现如下趋势：第一，评标的标准和方法将趋向规范化。随着全球经济一体化的逼近，特别是我国在加入WTO后，外企的涌入和市场的开放以及市场规则与国际接轨，建筑市场的竞争将日趋激烈，建筑工程的招投标也将普遍化，与之相应的评标标准和方法也会向统一、规范的方向发展，而带有倾向性，人为性的评标标准和弄虚作假的行为，将会被市场所淘汰。第二，工程计价模式将由“模糊定价”向工程量清单化发展。现在的工程造价普遍采用预算定额估价表，以同样的成本依据，套用统一的公式，实质上是一种“模糊定价”。应推行工程量清单化，并规定好实际施工中有可能增加工程内容的报价问题。第三，无标底招标将成为招投标市场的主流。第四，技术标将向硬指标方向转化，在资格预审时，要求投标的施工企业应该满足质量、工程、施工管理人员的技能、企业的等级、业绩和投入的设备等方面的要求，否则，就不能参与投标。这样，既可避免业主制度不平等的评标标准，又可简化评标程序，减少评标环节，招投标市场律师必将大有可为。 （二）房地产业 （1）房地产开发用地 了解了建筑市场，我们再考察房地产市场。眼下的房地产商分成三类：正经买地、盖楼、卖楼、再买地实施滚动发展的为一类；只炒地皮发横财的算另一类；还有一类，则干脆玩“空手道”——热衷于炒楼花得利。这后两类“无赖法人”，成为银行贷款、消费者买房等的风险源，也是引发房地产开发领域一系列问题的症结所在，比如房地产泡沫、金融机构不良资产增加、土地闲置、房价居高不下、土地资产流失、行业腐败等等。在北京，就有70%的房地产开发商靠倒卖土地过日子。不久前中央纪委做出省地级党政主要领导配偶、子女在该领导任职期间不得从事房地产开发、经营、代理等相关有偿中介活动的规定。这说明房地产业在一定程度上存在黑箱操作，同样是一个亿的土地，他可能六千万就能买上，而别人一亿五都买不上。土地多源头，多渠道供应的无序供应状态，为房地产市场进一步的发展埋下了很大隐患。土地，作为房地产开发环节中一个重要因素，对房价的影响非常大，有时甚至起着主导性、决定性作用，正因为如此，才会产生涉及土地的各种违法违纪行为，才会导致圈地风的兴起。目前我国国有土地资产总量在25万亿元左右，据保守估计，每年国有土地收益流失近100亿元，房地产开发商领域涉及土地的各种违法违规行为是导致国有土地收益流失的源头，这些违法违规行为有多种表现形式：一是土地的所有权名义上为国家所有，但实际上掌握在那些有权的政府官员手中。《土地管理法》规定，土地使用权可以通过协议、招标、拍卖三种方式出让，这就为某些钻法律空子的官员上下其手打开了方便之门，很多时候，很多地方土地出让就只有协议一种，而且不仅土地管理部门有权，协议出让土地，土地管理部门以外的部门或某个官员一句话、一张纸条也可以堂而皇之地把地批给某个单位和个人，而所有这些协议几乎都在幕后进行，即使采用招标或拍卖方式，很多时候也都变成了一场“秀”。二是协议方式虽为《土地管理法》所允许，但由于都在幕后交易，事实上就成为房地产开发商向政府寻租的温床，那些拿到地的房地产公司并不实际开发，而是和拿不到地的房地产公司合资合作成立项目公司，一般土地开发权一项就占到总投资的5%—15%，这样一来，土地还没动，土地成本就增加了5%—15%，而这笔收入基本与政府无缘。三是通过行政划拨的土地，一方面，划拨范围没有严格控制，另一方面，一划出去就收不回来了。据悉，国土资源部将制订具体的划拨用地目录。四是为了招商引资，不惜以牺牲国有土地收益为代价，随意减免地价，挤占挪用国有土地收益，结果往往引来一些土地高消费项目，如山庄、别墅、高尔夫球场等。五是不少土地使用者擅自改变土地用途，增加容积率，逃避应补交的土地有偿使用费，如把住宅改成商用。目前，国内地产市场比较规范的地方是深圳、上海、广州、杭州等地，已经对城市建设用地实行统一管理、统一储备、统一供应。 （2）房地产行政事业收费 一个房地产开发项目由立项、规划、报批、工程建设以及销售过程中需要跟政府许多部门如计委、土地、规划、城建、房产及周边各个口子打交道，一个项目要盖200多个章子，在依法行政并未得到切实贯彻执行的现状下，一个房地产企业如没有任何背景，其面临的窘境是可想而知的。比如燃气、自来水、电力、电话、有线或光缆电视即“两管三线”的垄断。如由用户承担的自来水管网至小区用水总表前的输水干管工程，基本上都由垄断部门指定施工队伍，采购、设备、工程造价和设备选型不容投资方审核，工程预算同样也没有协商的余地，全无透明度可言。“政府本来有规定，未经批准的收费，开发商有权拒绝。可是垄断行业是独家生意，谁敢说个不字？万一因此而耽搁了交楼，所有的风险还是由开发商担着。”凡此种种，配套管理单位已反客为主，成为主导项目开发，决定成本水平的实际控制部门。据资料，房地产开发成本结构中建安费一项，国外一般占72%，而我国只占42%，大量资金没有使用在决定住宅质量的主体结构上，却流入了辅助领域，什么断水费、断气费、断电费、接水费、接气费、接电费、增容费、建设费、补偿费、集资费、不合理收费、重复收费和乱收费名目繁多，在收取标准上，一口价、模糊价、霸王价横行。为此，各级财政部门近期将对涉及住房建设的各种收费项目进行全面清理，切实减轻房地产企业负担，降低住房建设成本。财政部近日为此发出《关于进一步做好行政事业性收费和政府性基金管理工作的通知》、《国家计委、财政部关于全面整顿住房建设收费取消部分收费项目的通知》，要求从四个方面减轻房地产企业负担：一是公布取消一批涉及住房建设的不合法、不合理收费项目；二是对各种城市基础设施配套费进行整顿；三是重新核定一些收费项目的收费标准；四是近期内不再出台新的涉及住房建设的行政事业性收费项目。各地要采取切实措施将住房建设中行政事业性收费占住房价格的比重控制在10%以内。《通知》明令取消房屋开发管理费、工程造价审查费、征地安置不可预见费、房地产转让交易管理费等47项不合法、不合理的收费项目，各地凡与取消的47项收费性质、内容相类似的收费项目，均一律取消。取消47项收费（每平方米降低10—100元左右）对规范住宅市场，提高市场透明度、减少间接成本、提高效率具有积极意义。 （3）房地产金融 如果说住房建设收费无非是提高商品房价格，对房地产业信用尚不构成威胁，那么我国目前的房地产信贷制度却存在信用崩溃的潜在风险。我们知道，抵押贷款是金融业与房地产业联系的最普遍的形式，是一种间接投资，是城市房地产资产投资的主要方式，目前房地产开发市场中抵押混乱现象主要表现在：（1）房地产开发商获得土地使用权以后，以该块土地抵押，在银行获取贷款；（2）在楼房开始兴建以后，开始出售期房，而期房的买受人又以期房作抵押，在银行贷款按揭买房；（3）在楼房兴建中，开发商又以在建工程作抵押向银行贷款；（4）在楼房盖成以后，开发商将整栋大楼登记在自己的名下，并以该楼房的所有者的身份将整个大楼作抵押，从而在银行进一步贷款。这些抵押贷款如在同一项目中发生，使房地产抵押蕴藏着巨大的风险。能量巨大的某些房地产开发商玩着“空手套白狼”的把戏，一旦某个环节出岔子，一系列的纠纷就不可避免地发生，银行贷款落入私人腰包，呆坏死帐等银行不良资产增加。而因贷款制度不透明，诚实的开发商却得不到贷款。发银行“住房贷款”财的不法开发商也大有人在，有人抬高房价套取银行贷款；有人伪造《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》等，虚拟期房购销合同，骗取银行巨额购房贷款；也有的直接从客户手中卷走购房贷款，留下半截“烂尾楼”交差，一旦案发，房地产公司则以假破产应对，此时，无论是购房者个人还是银行，都身受其害，所以，在国外商业银行将零首付个人住房贷款作为一项长期性金融业务的同时，国内商业银行却因整个社会信用危机的拖累而步履艰难。 在日前公布的《关于规范住房金融业务的通知》中，央行要求各商业银行严格审查住房开发贷款发放条件，住房开发贷款对象应为具备房地产开发资质、信用等级较高的房地产开发企业，贷款应主要投向适销对路的住宅开发项目，企业自有资金应不低于开发项目总投资的30%，开发项目必须具备“四证”，《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》和《建设工程施工许可证》。借款人申请个人住房贷款购买期房的，所购期房必须是多层住宅主体结构封顶、高层住宅完成总投资的2/3，借款人申请个人商业用房抵押贷款的抵借比不得超过60%，贷款期限最长不得超过10年，所购商业用房应为现房。央行出台个人抵押款发放时间新规定，期房不能成为贷款抵押物。对个人住房消费“零首付”贷款颁布“封杀令”。这一政策对房地产业规模化、专业化发展将具有较大的规范作用。 今年6月1日正式施行的《商品房销售管理办法》为开发商规定了房地产抵押事实的告知义务就有防范抵押风险的作用。即开发商在对于所售的房屋已经办理了土地使用权、在建工程抵押的情况下出售房屋的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；如果抵押人未通知抵押权人或未告知受让人抵押的，转让行为无效，开发商就应当承担过错责任。 在香港，房地产开发商必须付完土地款之后，用土地作抵押，银行才能给予贷款，贷款金额通常是土地款的1/2，而且，这笔贷款并不直接给开发商，而是由律师事务所负责监督，根据施工进度，银行在收到律师事务所关于施工进度的证明后将贷款付给建筑工程安装公司，这样确保贷款用在房地产开发上。对于个人购房贷款而言，要经过律师事务所对购房者进行调查，出具资信证明后方可贷款。同时，律师事务所负责收取该项目的全部定金、供楼款以及按揭贷款，并设独立的帐户进行管理，只有在销售回款大于工程施工贷款时，银行才会将多余款付给开发商，这样一来，大大减少了银行与购房者的风险，银行工作人员与开发商之间的“黑箱操作”也没有可乘之机。 （4）房屋按揭贷款保险 现在的房屋按揭贷款保险有欺诈嫌疑，具体如下：（1）保险起迄期之诈：房产交付使用之前的保费本来不该由购房户来交，分明是银行和保险公司联手违规，申贷人对还在建筑中的期房没有可保利益，这期间法律强制房产商投保“建筑工程险”，而固定资产是不能重复投保的。（2）交纳保费之诈：要求保险期限必须与贷款年限一致，且一次性趸付保险费。大家知道，申贷人可选择逐年交费方式，如果趸付则应有折扣。（3）保险标的之诈：保险公司以房产销售价格为基数向投保人收取保险费，承揽的风险却是至多不超过房价的建筑成本，保单承保范围仅仅是狭义的房产，并不包括建筑小区中的配套设施，更不包括城建设施，而这两大费用都是摊入房产销售价格的。保险金额应以建筑工程合同金额为准，而与房产销售合同金额无关，由于建筑成本中还包括了配套设施的费用，如果配套设施也遭受到承保范围内的损失，相应的修复费用也应由保险公司赔付。（4）一刀切强制保险之诈：按理，只有在贷款总额超过地价的情形下，银行才能要求申贷人投保，由于理赔时保险公司以金钱为补偿手段，而不是实物，因此保险金额按建筑合同价确定，在理论上是完全可行的。 （5）商品房销售 由于一系列矛盾的存在，导致房地产业充满了无数迷途与陷阱，使房地产业成为全国消费者近年来怒骂的重要对象和国家重点整顿的行业之一。随着商品房以集团购买时代进入个人消费时代，个人的合法权益日益受到消费者的关注。据中消协近年来的统计数据，全国1997年的房地产类投诉是6400多件，到2000年达到22000多件，房地产投诉已经成为消费者投诉热点之一。广告虚假、定金圈套、合同欺诈、一房多售、面积缩水、质量低劣……等等问题时有发生，不仅损害了消费者的利益，对诚信经营的同行来说也是一种变相的不正当竞争和无形的损害，严重败坏了整个行业在百姓心中的声誉。商品房是千百万家庭“最大的消费品”，却是法律保护最少的商品，连对欺诈行为的双倍赔偿制适用于房屋销售都存在很大争议，一旦发生纠纷，却很难得到让他们满意的结果。消费者应绕过房地产不实广告的陷阱，将广告中的环境、公建、交房、用料、设备、收费、物管、增值保值等承诺写进合同，和房地产发展商斤斤计较，做一个聪明、胜算的购房者。但这样做的消费者太少了，往往发生纠纷了才想到自己受骗，才想起用法律解决问题。 在这方面香港法律有许多让律师把关的规定，如法律规定房地产的许多环节律师必须介入：任何不经过律师的合同都为无效合同。律师的合同服务还订有很细致具体的收费标准，不能低于标准收费，除非你不收费，要收就按标准收。而且，在香港律师的服务不光是有契约的服务，消费者的定金是交给律师的，发展商任何预收金都拿不走，律师的责任不只是签一个买卖合约，律师还要承担全部责任。在香港，所有的中介机构，包括销售代理行，包括广告商，统统要律师最后出一份文件，告诉他这个事能做才可以。 建设部发布2001年6月1日起施行的《商品房销售管理办法》，为开发商规定了诸多的明示、通知、告知或说明义务，这些义务包括：一是房地产抵押设定抵押事实的告知义务。二是向买受人明示有关法规和合同文本的义务，即在订立商品房买卖合同之前向买受人明示《商品房销售管理办法》、《商品房买卖合同示范文本》、《城市商品房预售管理办法》，如若违反，处以警告，责令限期改正，并可处以1万元以上3万元以下的罚款。三是规划设计变更的通知义务，同时赋予买家因此退房的权利。四是销售中介代理机构向买房人出示有关文件和说明房屋真实情况的义务。五是对于延期交付房屋事实的告知义务。六是对于实际交付房屋与样板房一致性的说明义务，《商品房销售管理办法》为规范市场秩序，严格禁止违规操作，规定了一些有关房地产销售市场管理和规制的内容：一是对于现售商品房的条件作了明确规定。二是严格禁止了房地产销售中的不正当销售行为。开发商在销售过程中，返本销售、售后包租、分割拆零销售或变相实施三种销售行为都是属于明确规定不能实施的做法。三是对于房屋销售过程中的订金收取现象进行了规制。 建设部和国家测绘局联合发布的2001年5月1日起正式施行的《房产测绘管理办法》，为房屋面积测绘提供了法规依据。《办法》规定：房产测绘单位应当取得省级以上政府测绘主管部门颁发的载明房产测绘业务的《测绘资格证书》，且必须是独立的经济实体，与委托人不得有利害关系。对在房产面积测绘中不执行国家标准、规范和规定的，在房产面积测绘中弄虚作假的房产测绘单位，由县级以上政府房地产主管部门进行处罚，给当事人造成损失的还要承担经济赔偿责任。对申请产权初始登记的房屋，自然状况发生变化的房屋、房屋权利人或其他利害关系人要求测绘的房屋，不管是单位还是消费者，都应该委托房产测绘单位进行房产测绘，所需费用由委托人支付。当事人对房产测绘结果有异议的，可以委托国家认定的房产测绘成果鉴定机构鉴定。因此，我们有理由相信，本《办法》的施行，必将有助于规范房产市场的测绘行为，保护消费者的合法权益，使房产面积的纠纷越来越少，解决越来越容易。 （6）物业管理领域 物业管理除了对物业本身实施管理，重要的是对参与物业管理法律关系的各主体权利义务关系的协调。物业管理是一项新的产业，并以一项产产业的发展演化出一门新的科学－－物业管理学。物业管理是一项边缘学科，从不动产到动产、从物权到债权、从财产权到人格权和企业管理从宏观到微观都有所涉及，联系较多的还有国家的政策，在实施物业管理的起始阶段，由政府的行政行为进行转轨推动是必然的，但地方行政法规的实施具有地方特性和不稳定性的特点，且没有统一的法律做指导，法治的不健全导致业主对物业公司的投诉率居高不下，如今不论是老社区还是新建小区，各种因物业引发的矛盾越来越多，情况越来越复杂，但又没有统一的法律依据解决诸多问题。如（1）近期引起哄动的“业主被害，物业公司赔10万”，全国首个物业管理公司深业集团物业管理有限公司要为住宅区内刑事案件承担赔偿责任，判决的理由是“疏于管理，将住户置于不安全境地，依《合同法》承担违约责任”，本案判决将对物业管理提出新的挑战；（2）大连市一女青年在自家小区电梯内被抢，保安人员不在门口，让抢劫者跑掉了，诉赔2万元；（3）业主家中失窃，物业公司承担责任，等案例都值得商榷。在这一行业的理论和实际运作中，不断出现新的情况、新的问题，有不少问题的出现成为法律上的盲点，没有处理的法律依据，对一事一例的处理又不具有判例的效力。因此，需立法加紧研究，以弥补法律运用上的空白。现建设部正配合国务院法制办论证《物业管理条例》，出台后将使以物业管理为主要载体的社会居民小区建设规范化、法制化、稳定化。 （7）关于旧城改造、房屋拆迁、装饰装修、中介代理、转让租赁、抵押、产权纠纷、相邻关系、住房制度改革等领域，同样存在着许多矛盾，引发了无数纠纷，政府也在下大力气整治，出台了不少法规规章等予以规范。如新修订的、将于2001年11月1日起施行的《城市房屋拆迁管理条例》与91年老条例相比有五大改进：（1）更明确适用范围；（2）明确被拆迁人为房屋的所有人，取消将户口因素作为确定安置面积标准的规定；（3）保护房屋所有人的合法权益，将拆迁补偿标准修改为根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积等因素，以房地产市场评估价格确定货币补偿金额等；（4）进一步规范房屋拆迁的行政管理，明确管理程序；（5）充实和完善法律责任，加大对违法行为的处罚力度。如为了保证房地产估价业务的公平、公正、公开，去年国务院办公厅转发了《关于经济鉴证类社会中介机构与政府部门实行脱钩改制意见的通知》，建设部也发布了《关于房地产价格评估机构脱钩改制的通知》，要求“机关所”务必在2000年12月31日之前完成脱钩改制。昆明市人民政府制定实施了土地估价管理的新规定，决定从2001年夏开始，调查本市城市规划区土地价格，完成昆明土地市价监测体系建设。建设部要求尽快建立房地产经纪人执业资格制度。建设部于2001年2月5日发出《建设部关于纠正住房公积金管理中心兴办经济实体、投资、参股问题的通知》规定，管理中心要负责住房公积金的保值，且只能以购买国债为唯一保值手段。财政部、建设部近日联合发出通知，要求各地有关部门抓紧落实机关事业单位住房补贴资金来源，以保证住房分配货币化改革顺利实施。当然，这些条例、通知、规定等存在立法效力层次偏低、内容不全等缺陷，但对解决当前急迫问题是很有用的。 三、相关法律法规及立法动向 从某种角度来说，法律只是记载了社会关系，仅仅通过立法并不能够现实地规范社会关系，只有社会关系发展到需要法律规范来调节，法律规范起到切实调整作用，此时立法时机才算成熟，如果法律记载的社会关系不符合客观规律，法律规范就会处于软约束状态。基于整个行业的不成熟，因此立法也不全面、不规范。正如中国房地产协会秘书长顾云昌说的话：我们现在正处在一个蝌蚪变青蛙的中间阶段，腿已经长出来，尾巴还在，是四条腿的小蝌蚪，现有法律也只能是过渡的产品，只能适应现有的社会经济条件而略微超前。 全国人大常委会通过的现行有效的房地产类专门法律只有五部：《中华人民共和国城市规划法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国招标投标法》。但行政法规，尤其是部门规章、地方性法规、地方政府规章却是多如牛毛，难以计数。这正是目前房地产立法的特点。另外，建设部发布的一系列专业领域的强制性技术规范也构成房地产法的一部分。我国行业性立法有一个老套路，即“问题发现－－部门规章－－行政法规－－法律”的模式。房地产市场的特殊性在于土地的不可移动性和房屋不能脱离土地及市政基础设施而存在的依赖性，因此我国的地方法规和实施细则对房地产的约束就更大于对其他任何可移动商品和产业的约束。由于这些地方特征的差异而形成了各地之间法规、规章和实施细则上的差异，以及全国房地产市场中无法统一和规范的差异。国家力求在没有地方性差异的共性方面由国家和建设部实施统一的规范，以利于统一规则和开放性市场的形成，但也允许各地统一规范基础上针对各地特殊情况制订相应的实施细则。 近几年将是房地产立法高峰期，今年已正式施行《房产测绘管理办法》、《商品房销售管理办法》，新修订《城市房屋拆迁管理条例》等，年内还将有多部房地产法规陆续出台，如建设部上报国务院的行政法规《建设工程安全生产管理条例》，配合国务院法制办论证的《物业管理条例》，已在起草的《住宅法》，拟制定的部门规章《房屋权属档案管理办法》、《房地产经纪管理办法》、《住宅小区竣工综合验收办法》等14项，拟修改的有《城市房屋租赁管理办法》、《建设工程监理企业资质管理办法》、《建筑装饰装修管理规定》、《建筑业企业资质管理规定》等。在强制性技术标准方面，建设部强调，到2005年，要解决住宅工程质量、功能质量通病，初步建立住宅及材料、部件的工业化和标准化生产体系，颁布一批新标准。 建设部部长俞正声日前签发了第92号部令《建设部关于废止〈国家优质工程奖评选与管理办法〉等部令的决定》，决定是经6月29日建设部第44次常务会议通过的，于2001年7月1日生效。被废止的四个部令包括：《国家优质工程奖平评选与管理办法》、《城市房屋产权产籍管理暂行办法》、《城市客运车辆保养修理单位管理办法》、《城市房地产开发经营管理暂行办法》。此次常务会议还决定废止如下11个规范性文件：《建设工程质量监督管理规定》、《全国施工企业项目经理培训工作有关问题的补充通知》、《城市规划设计单位资格管理办法》、《城市规划设计单位登记管理暂行办法》、《城市规划设计单位资格管理补充规定》、《工程桩动测单位资质管理办法》、《加强城市绿地和绿化种植保护的规定》、《建筑业企业质量体系内部审核员注册管理暂行办法》和《建筑业企业质量体系内部审核员培训管理实施细则》、《建筑施工企业试验室管理规定》、《在部分建设工业产品中试行准用证的通知》的实施细则等3项管理细则，这“四个部令、十一个规章”的功成引退，表明建设部清理整顿房地产业首先在立法领域内拉开了序幕。 吴黎明律师 2001年整理