杨晓鸣

《劳动合同法》第八十二条第一款：用人单位子用功之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

问题的提出：二倍工资应如何支付；用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同，未按照劳动合同法第八十二条之规定向劳动者每月支付二倍的工资，而只支付一倍工资，用人单位是否需要对劳动者作额外的赔偿。

2008年1月1日开始实施的《中华人民共和国劳动合同法》给劳动者维权带来了更为有力的法律保障，但在司法实践过程中对于该法的相关法律适用产生了很多的异议，在最高院就此法作出权威的法律解释之前，笔者针对上述问题谈谈自己的愚见。

实务中自《劳动合同法》颁布实施后，仍有很多用人单位未与劳动者订立书面劳动合同，且往往都是那些劳动密集性的企业，如建筑施工企业、纺织企业等。而在此期间就笔者接触到的案件统计，没有任何用人单位会根据《劳动合同法》第八十二条第一款的规定每月向劳动者支付二倍工资，通常是当劳动者与用人单位发生劳动纠纷时，劳动者或其代理律师会要求用人单位另行支付一倍的工资并要求给予相应的赔偿。笔者认为上述要求能否得到仲裁委或法院的支持主要是对第八十二条作出正确的理解。

一、关于二倍工资应如何支付问题。

笔者认为二倍工资应当每月支付，并且应在支付报酬的同时支付，工资一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。因为根据八十二条第一款的规定：“……，应当向劳动者每月支付二倍的工资” 。《劳动合同法》就此问题已做了非常明确的规定，而关于工资的定义及范围，劳动部在《劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》第53条和《关于工资总额组成的规定》第四条中都做了相应的规定。因此笔者认为用人单位如果自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，用人单位应当每月按工资总额标准的二倍向劳动者支付，工资应当是工资总额。

二、关于用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同，未按照劳动合同法第八十二条之规定向劳动者每月支付二倍的工资，而只支付一倍工资，用人单位是否需要对劳动者作额外的赔偿问题。

笔者认为用人单位不与劳动者订立书面的劳动合同，每月又未按法律规定向劳动者支付二倍工资，而只是按照正常标准或不足二倍工资的标准支付工资，该行为是不合法的，除了应当补足每月未予支付的部分外，用人单位至少应当按未支付部分的25％向劳动者支付赔偿金。笔者认为国家在起草《劳动合同法》时对此问题是有所考虑的，《劳动合同法》的制定为我国劳动纠纷的解决提供了一个很强的实务操作规程，对我国多年来在劳动法领域的司法实践做了一个比较全面的归纳和总结。而关于不订立书面劳动合同的罚责，我国早在1995年劳动部就曾专门发布了《违反有关劳动合同规定的赔偿办法》（以下简称：办法）。该《办法》在第二条规定：“用人单位有下列情形之一，对劳动者造成损害的，应赔偿劳动者损失：（一）用人单位故意拖延不订立劳动合同，即招用后故意不按规定订立劳动合同以及劳动合同到期后故意不及时续订劳动合同的；……”，《办法》第三条规定：“本办法第二条规定的赔偿，按下列规定执行：（一）造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25％的赔偿费用；……”。笔者结合上述条款认为，《劳动合同法》第八十二条的规定要求用人单位向劳动者每月支付二倍工资，应当是对劳动者损失的一种拟制的强制性赔偿，其本意应当是为了对订立合同形式要件的一种强制，即法律强制性的要求用人单位在违反《劳动合同法》第十条时，用人单位除了支付劳动者应得的报酬外，还应当按劳动者本人应得工资收入标准向劳动者支付，而此标准法律也强制性的规定为劳动者当月的工资，即用人单位应当向劳动者每月支付二倍工资。同时根据该《办法》的规定用人单位还应向劳动者加付应得工资收入25％的赔偿费用，此规定笔者认为应当是对用人单位未能按期支付而给劳动者造成损失在时间上的一个补偿，正如《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条所规定的。因此笔者认为用人单位未与劳动者订立劳动合同的，用人单位应当每月支付二倍工资，未能按月全额支付的用人单位应向劳动者按未付部分的25％加付。