试论公务员的不服从

蓝潮永 刘晓芬

内容提要 公务员与普通公民的重要区别是他担任公职、履行职责。公务员管理中要求公务员负有服从上级决定和命令的义务，其目的是为了保证政令畅通，保证国家机关运转的统一和效率。所以，公务员有“服从和执行上级依法作出的决定和命令”的义务。但是，另一方面，宪法规定，“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”。因此，即使是公务员有服从上级的义务，也必须是在法治原则、依法行政原则的前提之下，公务员服从上级的义务不应当是绝对的。

关键词 公务员；违法命令；不服从；合法性

中图分类号：D922 文献标识码：A 文章编号：

公务员与普通公民的重要区别是他担任公职、履行职责。[1]公务员管理中要求公务员负有服从上级决定和命令的义务，其目的是为了保证政令畅通，保证国家机关运转的统一和效率。所以，《公务员法》第12条规定公务员有“服从和执行上级依法作出的决定和命令”的义务。但是，另一方面，宪法规定，“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”。因此，即使是公务员有服从上级的义务，也必须是在法治原则、依法行政原则的前提之下，公务员服从上级的义务不应当是绝对的。本文试从公务员服从的理论基础、公务员不服从的理论基础和现实意义、公务员的不服从在《中华人民共和国公务员法》（以下简称《公务员法》）中的体现等方面来论述公务员的不服从。

一、公务员服从的理论基础

中国古代实行封建君主专制制度。礼是中国古代社会长期存在的、维护血缘宗法关系和宗法等级制度的一系列精神原则以及言行规范的总称。中国古代的礼有两层含义：一是抽象的精神原则。可以归纳为“亲亲”与“尊尊”两个方面。“亲亲”，即要求在家族范围内，按自己的身份行事，不能以下凌上、以疏压亲、而且“亲亲父为首”，全体亲族成员都应以父家长为中心。“尊尊”，即要在全社会范围内，尊敬一切应该尊敬的人，君臣、上下、贵践都应恪守名分，而且“尊尊君为首”，一切臣民都应以君主为中心。这就是说，皇帝的意志就代表国家意志，所有大臣、官僚都必须无条件服从封建君主的命令，而不论命令是合法还是违法。下属对上级命令的绝对服从是天经地义的，作为下属，“抗旨不从”被视为大逆不道之举，会受到严厉的惩处。在这种权力至上的体制之中，下级仅仅是完成上级命令的工具和机器，并在后来的“军人以服从为天职”上发挥到极至，军人、下级完全可以用“上级命令”为自身的错误行为开脱，由此引发不断重演的历史悲剧。

西方民主国家建立后，封建君臣等级制度被废除，代之以新的公务员制度。作为法治国家体制的组成部分，不再视公务员与国家之间为一种人身依附关系。但由于公务员体制是一个金字塔形层层相互隶属的科层制度，为了保证行政组织系统的权威性、统一性与效率，以做到上传下达、政令畅通、行动一致和协调高效，普遍规定服从命令、履行职责是公务员的首要义务。如日本《国家公务员法》规定：“所有职员作为全体国民的服务员，必须为公共利益进行工作，工作要竭尽全力，专心致志。”“职员在执行其职务时必须遵守法令且忠实地服从上司在职务上的命令。”就是说，公务员对属于公务关系范围内的合法命令必须服从。[2]

历经四年起草、十三易其稿的《中华人民共和国公务员法（草案）》，在2004年12月召开的十届全国人大常委会第十三次会议上正式进入立法程序。人事部部长张柏林就公务员法草案向会议作的说明中指出，“公务员不得对抗上级决定和命令”，否则，将被视为违反纪律的行为受到行政处分。公务员法（草案）的这一规定，在第一次审议中就引发了常委们激烈的争论，并受到有关专家和媒体的广泛关注。当时的很多意见认为草案中的规定过于绝对"应该承认,这种观点是比较中肯的。对于上级命令只讲执行,不提建议和意见,不仅削弱了公务员的责任意识,而且在很大程度上减少了对上级决策进行纠错的机会,难免有造成不良影响之虞。针对这一意见,全国人大相关机构经过权衡,决定将“对抗”改为“拒绝执行”。[3]

我国宪法、国务院组织法和地方组织法等法律确立的行政管理体制是首长负责制。这个体制的重要特征是：建立起上下级之间领导与被领导、服从与被服从的关系，责任明确，事权集中，以保证行动果断迅速，提高行政工作效率。这个行政领导体制虽然不同于军事领导体制，不要求下级像军人一样无条件地服从上级，但是个人服从组织、下级服从上级、全党服从中央仍然是这个体制的基本要求。在这一体制下，下级的执法行为没有自主性和独立性，必须接受上级的领导，通过执行上级的指示和命令去执行法律。这一管理体制成为公务员绝对服从最有力的基础和保障。

二、公务员不服从的理论基础和现实意义

对于公务员的服从义务，在执行一个合法的上级命令时，在理论和实践上纯属应当。但在上级命令违法的情况下，公务员有无接受及服从义务？这是一个颇具争议的问题。在行政法上，对此问题有如下四种观点：一是绝对服从说。即上级所发之命令，只要属于其职权范围，下属就有绝对服从义务，而无权审查其内容是否合法，否则上下倒置，势必影响行政效率；二是绝对不服从说，即下属仅有依法执行职务之义务，而没有义务服从上级的违法命令，如上级发布内容违法之命令，下属不应服从；三是相对服从说即原则上下属无权对上级命令的内容进行合法性审查，但如命令之内容明显违法，则无服从义务；四是意见陈述说即下属对于上级发布的职权范围内的命令，其内容是否违法，原则上无审查权，必须服从，但可以陈述意见，不管上级是否采纳都不影响服从义务。

早期行政法采纳“绝对服从说”，其优点是充分考虑到了行政秩序和组织效率的需要，以及维持行政指挥权和监督权有效行使的重要性，但其缺点亦很明显，绝对服从说未尊重公务员人格上的自主独立，容易造成盲从，而且违法的命令，公务员如果予以执行，有悖于法治国家的依法行政原则。因此，这种绝对服从说除在军职人员中适用外，已经不能再予适用了。绝对不服从说充分考虑了公务员忠诚于法律、维护法制的统一和权威的重要性，但却没有注意到，如果真正赋予公务员绝对不服从违法命令的权力，就意味着对于下级公务员判断解释法律寄予了过分的信任，而下级公务员一旦具有了绝对不服从违法命令的权力，也就确实具有了抗拒上级命令、扰乱行政秩序、妨碍行政效率的危险性。所以，世界各国公务员法很少采纳绝对不服从说。至于陈述意见说，由于“仅允许属官陈述不同意见，至于是否接纳仍取决于长官，如上官拒绝接受固仍须服从”，故“陈述意见说实偏向绝对服从，能否单独成为一说，值得怀疑”。[4]考察现代公务员立法与实践后可以看出，各国关于公务员的服从义务基本上采纳的是相对服从说。该说在公务员对于上级命令的服从与否问题上，确立了一个基本原则，即服从为原则，不服从是例外。它包括以下含义：(1)通常情况下，公务员对于上级的命令应当服从；(2)对于上级特别明显的违法命令特别是涉及刑事犯罪的命令，下级应当绝对不予服从；(3)当怀疑上级命令违法时，下级公务员有权陈述意见，但只要不涉及犯罪的命令，如果命令紧急，下级的意见陈述不得影响其同时执行；(4)如果不涉及明显的违法犯罪，下级在陈述意见后，应当在得到上级的书面说明后继续执行。[5]

公务员不服从是权利（相对于上级）与义务（服从法律、对人民利益负责）的综合体，具有保障人民利益、实现法治、体现公务良知、制止上级违法、防止权力滥用等多方面的理论基础和现实意义。

2005年4月21日，十届全国人大第十五次会议上，全国人大法律委员会副主任委员胡光宝在公务员法（草案）审议报告中吸收了常委委员、地方和专家的意见，认为公务员服从上级的命令是公务员应当遵守的纪律，但草案的这一规定过于绝对，为了防止执行上级违法或者错误命令而对公共利益或者公民的合法权益造成重大的不可挽回的损失，公务员有权提出纠正意见；对于执行明显违法或者错误的决定或者命令，公务员本人应承担相应的责任，以增强公务员的责任感。[6]

公务员是否有权不服从上级的违法命令涉及一个前提性的问题，即公务员是否有权审查判断上级的命令？这是一个相当复杂的问题。因为如果否定了公务员对上级命令的审查判断权，那么，他无疑就无权不服从违法命令，但是“认为上司的命令是绝对的，不问曲直是非必须服从，这在现代化的、以自觉的人们为主体的组织中是不可能的”。所以，在公务员对上级服从义务的理解上，必须以职务服从为依据，而在职务面前，公务员应当有很大程度的独立性。任何一项国家权力的执行都离不开执行者的独立判断，行政权的执行也不例外。从最高行政首长到最低级别的公务员，其执行过程都包含对法律、法规、命令的判断以及对事实的判断两个方面。当然，下级公务员的主要职责不是通过判断从而对上级职务命令进行主动审查。因为，在一个健康和自足的行政体制内，上级的命令从理论上说应当是离宪法和法律更近的，是更趋于正确的，下级公务员没有必要去怀疑和审查，否则会影响行政效率。但这并不意味着公务员没有权利对上级命令进行独立判断。因为只有在对上级命令进行独立判断后，他才能全面、准确地理解这一命令，更好地执行这一命令。同样地，也只有在对这一命令进行独立的判断后，他才能发现这一命令中存在的违法因素。法律赋予公务员的自由裁量权以及对上级行政机关和工作人员批评、建议、控告和检举的权利，实际上就是赋予了公务员对上级命令乃至法律、法规的独立判断权。否定公务员对上级命令的独立判断权，实际上就是要求公务员对上级的任何决定都被动地服从。

为什么说公务员对上级的命令不能无条件服从呢？首先，在现代社会，公务员担任职务是为了服务于非个人的客观目的，即公共利益，而非服务或者“孝敬”某一个人，因而公务员体制中下级与上级的关系，不是专制体制中奴才与主子、孝敬与被孝敬、效忠与被效忠的人身依附关系。其次，公务员执行职务完全受规则的约束，即他的职责通常是由法律、法规或者说是社会的公共意志予以规定的，而不是上级的人格因素所能随意决定的。再次，整个公务员体制都是理性的，在这个体制中，任何官员只有依据法律规定的权限，才有权下达具体的命令。最后，公务员对上级的服从是职务而非身份的服从。既然公务员担任职务的目的只能是服务于公共利益，而不是去服从和服务于他的上级，那么，对于上级背离公共利益的违法命令，他当然就有不予服从的权利。

一些发达国家实行公务员制度历史较长，积累了丰富的管理经验，对于我国的公务员立法可资借鉴。第一，公务员法规定公务员服从上级决定和命令的行政原则是有必要的，有助于政府决策的贯彻执行，也符合国际上公务员管理的通例和潮流。从大多数国家的公务员立法来看，有关公务员或者政府雇员的行政纪律要求，尤其是“服从义务”，可谓是立法中的一个重点问题。比如《德国公务员法》第55条规定，“公务员应该支持和协助上级领导人员，在不涉及他必须遵守的特别规章、规定的前提下，他有义务落实上级领导人员下达的工作安排并遵照执行他们的全面指示。”《日本国家公务员法》第98条规定，“公务员在履行其职务时，必须服从法令，并且忠实地服从上司在职务上的命令。”第二，在规定公务员的服从义务之外，应当同时赋予其必要的意见反映权或异议权，并完善相关配套机制及渠道。《德国公务员法》第56条规定，“如果公务员对上级的某项工作安排的合法性产生怀疑，应立即向直接领导反映情况，如果直接领导主张按工作安排执行，公务员可越级向上反映情况，如果此项工作安排再次得到肯定，则公务员必须按工作安排执行。按照上级工作安排付诸实施，当然无须承担违抗命令的责任，但是，如果实施结果导致多人蒙受伤害，也难脱其责。因此，公务员有责任要求上级领导下达有关肯定此项工作安排的书面批示。”《英国公务员管理法》在其附属的《公务员行为规范》第11条规定，“凡是公务员认为他或她被要求做事的方式：是违法的、不适宜的或不道德的；违反宪法规定或职业道德的；可能导致管理不善的；与该行为规范不相一致的其他情形，他或她应按照内阁部与执行机构制定的行为准则或部门指导原则中的适当程序进行汇报。”[7]

三、公务员不服从在我国《公务员法》中的体现

对于公务员是否必须绝对执行上级决定或者命令的义务，以及在什么情况下应当承担责任，承担什么责任的问题，《公务员法》作了如下处理:首先，《公务员法》强调公务员之服从是在上级作出的决定或者命令合法的情况下应当履行的义务。《公务员法》第十二规定，公务员有“服从和执行上级依法作出的决定和命令”的义务；其次，第五十三条将原草案中公务员不得“对抗上级决定和命令”的规定，修改为：公务员不得“拒绝执行上级依法作出的决定和命令”。再次，《公务员法》增加了有关公务员如何对待错误及明显违法的决定或者命令的规定。《公务员法》第五十四条规定：“公务员执行公务时，认为上级的决定或者命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见；上级不改变该决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令，执行的后果由上级负责，公务员不承担责任；但是，公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任。”

《公务员法》第五十四条虽然只有短短百余字，却昭示着一个新的公务员权利和义务时代的来临。从“绝对服从”到“相对服从”，变的似乎只是条文，背后却蕴涵着理念的变迁：它弱化了权力的绝对性，强化了权力的相对性，从法律上彻底根绝了下级对上级的人身依附和盲目服从，增加了上下级公务员之间在法律意义上的平等关系——服从是在法律意义上的服从，不服从也是在法律意义上的不服从——这种理念的确立，不但能从根本上淡化行政机关的等级观念，最大限度地抑制官僚习气和特权意识，而且能最终在公务员和全体公民心中种上权力必须臣服于法律之下的宪政种子。[8]

根据《公务员法》第五十四条规定，一般情形下，公务员应当也必须严格地、坚决地贯彻和执行上级的决定和命令。但如果公务员认为上级的决定或者命令有错误的，公务员有权向上级提出意见；如果上级不采纳其意见，公务员仍应执行，事后如有权机关认定该决定或者命令确系错误时，负责执行的公务员不承担责任。对于明显违法的决定或者命令（如刑讯逼供、做假账、走私等），执行该决定或者命令会对公共利益或者公民的合法权益造成重大的或者不可挽回的损失，公务员有权拒绝执行，并且不承担不服从的责任。相反，如果公务员对于明显违法的决定或者命令仍予执行，无论其是否提出过改正的意见，均应承担相应的责任。

笔者认为，公务员服从上级的合法命令固然是一项法定义务。但是，一旦上级命令与法律相违背，公务员是否必须服从以及如何处理，是一个值得深思的问题。绝对服从或者说绝对不服从都是不可取的。公务员对于上级命令的服从与否，应当确立一个基本原则，即服从是原则，不服从是例外。这包括以下含义：（1）通常情况下，公务员对于上级的命令应当服从，这是工作得以正常进行、社会得以稳定发展的前提条件。（2）如果上级发布违法命令特别是涉及刑事犯罪的命令，下级应当绝对不予服从。（3）如果对上级发布命令的合法性持怀疑态度，下级公务员有陈述意见的权利，但只要不涉及犯罪的命令，如果命令紧急，下级的意见陈述不得影响其同时执行。（4）如果上级的命令不涉及明显的违法犯罪，下级在陈述意见后，应当在得到上级的书面说明后继续执行。由于我国法律体系和行政体制的层级过多，立法的规定相当原则以及行政管理队伍中的家长制作风和对上级身份服从的思想具有很大的普遍性，所以，任何一个上级的行政官员即使在法律规定的范围内也实际上享有不小的权力，其所下达的命令，存在的违法机率是相当大的。因此，在国家公务员法中建立公务员对违法命令不予以服从的制度非常重要。这一制度应在以下几个方面作出规定：（1）严格执行命令是原则，不执行是例外。这是贯彻首长负责制、保证行政管理统一和效率的需要。（2）公务员必须不服从的范围。应当确立如下标准：上级命令直接与法律相违背的；上级命令必然导致犯罪行为的(如贪污贿赂、报复杀人)命令，公务员不得执行；对于不符合法定身份的上级发出的命令，公务员有权不服从；对于不符合法定形式的上级命令，有权不执行；对超越法律规定权限的命令，公务员有权不予以执行。（3）不服从的方式。当公务员认为上级命令有明显违法的情况时，应当首先向上级提出自己的法律依据和正当理由，并要求上级作出书面答复，以排除其可能承担的法律责任。在紧急情况下，如果来不及向上级反映自己的意见和要求，必须是确信上级命令明显违法且将会给国家和人民生命财产造成重大损失，方可不服从该项违法命令，并且事后应当立即向上级报告情况。倘若是因为错误判断情况未经上级批准而不执行命令，其后果应当由本人承担。但是，对于上级任何有关犯罪行为的命令，公务员可以不经请示而拒绝执行。

根据依法行政的基本要求,行政行为必须主体合法,依据合法,程序合法。上级决定和命令是否违法依据上述三个方面来分析,主要特征为:一是主体违法。决定和命令的发布者不具备法定的资格,主要表现为没有法定职权和超越法定职权发布决定和命令；二是依据违法。上级的决定和命令必须依据法律作出,超越法律,不按法律,没有法律依据作出决定和命令都是不允许的,这是维护法制统一性、权威性所必须的；三是程序违法。实体与程序并重已成为现代法治社会建设的基本要求,机关在日常公务活动中,都需要遵循严格的法定程序,唯此才能保证公务活动的公正和高效。[9]

违法的决定和命令既包括具体的决定和命令,也包括抽象的决定和命令。上级的决定和命令只要符合上述三项中的一项,就可以判定为违法,下级公务员就应当不予执行。