案例回顾

前段时间，一对同性伴侣因关系破裂争夺子女抚养权的案件引起广泛关注和热议。

2016年，暖暖与同性伴侣萌萌在美国洛杉矶登记结婚。

2017年5月31日，萌萌在美国接受胚胎移植，成功怀孕后生下一子。在儿子的出生证明上，萌萌为孩子的“母亲”，受孕胚胎的精子为捐献。

2018年，萌萌与暖暖决定，再次在美国接受胚胎移植，这次怀孕的是暖暖，之后诞下一女，女儿的出生证明记载暖暖为孩子的“母亲”，受孕胚胎的精子为捐献。

2019年，随着疫情的爆发，一家人决定回国居住、生活。

2020年11月，暖暖和萌萌因生活、工作等因素渐生矛盾，感情破裂，萌萌在未与暖暖商量的情况下，便将一双儿女带到了自己的父母家中，并且不让暖暖与两个孩子见面。

暖暖认为，长期共同生活的伴侣，如今将儿女从她的身边夺走，不但严重损害了她的亲子权利，还给她和子女造成了严重的伤害。经过反复斟酌之后，暖暖联系到律师，希望通过法律手段争取到两个孩子的监护权和抚养权。

律师说法

本案中我们需要明确三个问题：

第一，这对同性伴侣在国外登记结婚，孩子在国外出生，我国法院是否具有管辖权；

第二，法律适用问题；

第三，如适用我国法律，女同家庭中抚养权的归属实践中如何判决。

一、涉外抚养权纠纷，我国法院有管辖权吗？

根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五百二十二条的相关规定，当事人一方或双方是外国人、无国籍人、外国企业或组织、或者当事人之间民事法律关系的设立、变更、终止的法律事实发生在外国，或者诉讼标的物在外国的民事案件，为涉外民事案件。就本案而言，如果子女是外国人，在中国提起抚养权纠纷的诉讼，或者子女是中国人，作为被告的母亲是外国人，属于涉外抚养权纠纷。

涉外民事案件的管辖问题，上海市高级人民法院在《立案问题解答》中认为：涉外婚姻案件主要涉及两个因素：一是婚姻双方国籍；二是婚姻缔结地。其中只要有一个因素不涉外，我国法院即有管辖权，并应按《民事诉讼法》相关规定确定管辖法院。如两个因素均涉外，即原、被告均为外籍且婚姻关系在国外缔结，则只有原、被告双方共同选择接受我国法院管辖且确需由我国法院处理时，人民法院才能受理。

结合本案情况，萌萌和暖暖的国籍情况需要进一步了解，一方为中国国籍的，依照《民事诉讼法》第二十二条规定，可以在其经常居所地或户籍地起诉。如两人均为外国国籍，现今均在中国生活，自疫情发生以来在国内生活超过1年的，依照《民事诉讼法》第二十一条规定，被告经常居所地的法院对本案具有管辖权。

二、法律适用问题

依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》中的第二十五条规定，父母子女人身、财产关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律。同时，第二十九条规定，扶养，适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律。

扶养，在我国《民法典》及相关解释的规定中，包括父母对子女的抚养，子女对父母的赡养和同辈之间的相互扶助。如暖暖和萌萌的国籍或者主要财产在国外，双方在国内没有共同经常居所地的，依照外国法规定更能保护未成年子女权益的，可以向法院提出适用外国法。

三、如适用我国法律，如何解决抚养权归属？

我国不承认同性之间的婚姻关系，对医疗机构使用辅助性手段生殖所面向的人群也有一定的限制。对于同性家庭的抚养权纠纷，我国法律并无明文规定。

但从司法实践来看，同性家庭抚养权纠纷一般是结合生育过程判定，也就是说谁孕育子女谁就是子女的母亲，抚养权也归其母亲所有。在本案中，萌萌为儿子的母亲，暖暖为女儿的母亲，在抚养权纠纷中更有可能判决儿子归萌萌抚养，女儿归暖暖抚养。

同性家庭及其衍生的问题，法律规定仍是一片空白。但随着类似的问题越来越多，如何更好地保护同性家庭未成年子女的权利亟待解决。

法律依据：

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释

第五百二十二条：

有下列情形之一，人民法院可以认定为涉外民事案件:

（一） 当事人一方或者双方是外国人、无国籍人、外国企业或者组织的；

（二） 当事人一方或者双方的经常居所地在中华人民共和国领域外的；

（三） 标的物在中华人民共和国领域外的；

（四） 产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外的；

（五） 可以认定为涉外民事案件的其他情形。

《中华人民共和国民事诉讼法》第二十一条：

对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。

对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。

同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的，各该人民法院都有管辖权。

第二十二条：

下列民事诉讼，由原告住所地人民法院管辖；原告住所地与经常居住地不一致的，由原告经常居住地人民法院管辖：

（一）对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼；

（二）对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼；

（三）对被采取强制性教育措施的人提起的诉讼；

（四）对被监禁的人提起的诉讼。

《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第二条：涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定。

本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。

第三条：当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。

第二十五条：父母子女人身、财产关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法。

第二十九条：扶养，适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律。