辩 护 词 尊敬的审判长、审判员： 根据法律之规定，广西中志律师事务所接受被告人高某的委托，指派我担任其辩护人，参加本案的庭审活动。通过阅卷、询问被告人及其近亲属，以及查看被告人提供的材料，我对本案有了进一步的认识和了解，现就本案相关的事实和法律，提出如下辩护意见，以供合议庭通在合议本案时予以参考： 原审判决认定被告人高某犯有贪污罪的事实不清、证据不足、违反法定程序，依法应判决被告人高某无罪或者依法撤销本案。 一、原审判决违反法定程序，依法应不予受理。 《人民检察院刑事诉讼规则》第353条规定：“撤回起诉后，没有新的事实或者新的证据不得再行起诉。”桂林市中级人民法院以“程序违法，事实不清”，撤销一审判决，发回重审后，某县人民检察院对此案作出了“撤回起诉决定”，原审法院裁定准许某县人民检察院撤回对被告人高某贪污一案的起诉。2008年2月5日，某县人民检察院以同样的事实和证据，向某县人民法院提起了某检刑诉[2008]16号起诉书。辩护人认为，某县人民检察院撤回起诉后，没有新的事实或者新的证据，以原有的事实和证据再次起诉到法院，显然违反了《人民检察院刑事诉讼规则》第353条的规定。 《最高人民法院关于执行<中华人民人和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第117条第（四）项规定，“依照本解释第177条规定，人民法院裁定准许人民检察院撤诉的案件，没有新的事实、证据，人民检察院重新起诉的，人民法院不予受理。”原审法院在某县人民检察院撤回起诉后，在其没有新的事实、证据的情况下，以原有的事实和证据重新起诉，而予以受理，并作出与发回重审前的判决结果一样的判决，显然违反了上述司法解释第117条第（四）项的规定。 依照上述司法解释之规定，某县司法机关应当终止或者撤销被告人高某涉嫌贪污罪一案，但其不顾本案的事实和法律规定，又对此案再次起诉和维持原判，明显地违反了法定程序，依法应予以撤销本案。 二、被告人高某在主观没有贪污的故意，不具有非法占有的目的。 某县司法局的会计制度不建全，会计记帐帐目及出纳记帐帐目都较乱，且没有会计月报表，年中、年度报表，出纳不懂财务知识，没有财务管理经验，都是按会计的授意来记帐的。出现这一现象可能是由于其从事出纳工作时间较短，业务不熟悉，过于相信他人而疏忽大意所致。总之，无论出于何种原因，本案的帐目都是模糊不清，司法会计鉴定结论不全面，不合法，出现短款这一现象，是由于没有将司法局的全部帐目予以查清。且在司法会计鉴定有错误及被告人提出书面异议的情况下，不给予重新进行鉴定，致使鉴定结论不客观，不公正。事实上，被告人高某在主观方面根本不存在有贪污的故意，非法占有的目的。 三、桂林市检察技术司法鉴定中心桂林市检技会鉴[2006]12号司法会计鉴定书（以下简称鉴定书）不合法，送检材料不齐全，由此得出的鉴定结论是不正确的。 1、从鉴定书中的送检材料看，该送检的财务资料中有涂改的内容，违反了《会计法》中关于“原始凭证记载的各项内容不得涂改及不得随意变更”的规定。 2、司法会计鉴定书中的送检材料里的财务帐缺漏。 鉴定书只对某县司法局2004年3月1日至2005年6月30日止的财务帐进行鉴定，及16本帐本中只鉴定了其中的15本，少了一本未鉴定。而被告人高某在2005年8月8日才开始将出纳工作移交给出纳，在2005年8月11日才开始移交给会计。被告人高某在2005年6月以后仍继续担任出纳工作，《会计法》中明文规定，不担任出纳工作必须移交，且应以实际移交时为准。并且，直至2005年12月23日，高某还将6000多元的司法局工作人员的借条交给了现任出纳，在鉴定书中有记载，因此在2005年6月以后，被告人高某还在实际履行着出纳工作职责，直至当年移交清楚，这有辩护人在一审法庭上举的书证可以证实，被告人的农行存折及公诉机关提交的证据亦有一部分往来帐目予以证实。 3、司法会计鉴定书中的送检材料里的银行帐缺漏。 鉴定书里的送检材料中只有尾号是75的工作帐户（财政集中户）和尾号是82的工作帐户，缺漏了以出纳名义开设的记录预算外资金的农行帐户，该预算外帐户业务主要是用来收取水电费、房租、普法书款等，这是以司法局出纳名义存入农行的，是历来的惯例，在鉴定书中也有相应的说明。 因此，上述鉴定书所得出的结论是不客观，不公正的，依法应予以重新进行鉴定，虽然原审中被告人及辩护人均书面提出了要重新进行鉴定的申请，但均没有被采纳，为此辩护人再次向贵院提出申请，恳请贵院依法对本案的所有帐目重新进行司法会计鉴定，以客观、公正的鉴定结论来作出客观公正的判决。 四、原审判决没有查实有多记被告人收入，少记支出的现象。 1、案卷第27页，记录在2003年的“考绩记实手册”上的现金款（律师事务所收入的最后一笔款）16568.50元，另加发票31.50元，有冒充被告人签名的嫌疑。虽经笔迹鉴定，但却被认为是不符合鉴定条件而不予鉴定，而其他的所有笔迹鉴定，均符合鉴定条件，鉴定出来的结果都是被告人所写，这显然是显失公正的。且公诉机关所谓的一连串证据链，上诉人认为其所得出的结论不是唯一的，不能推定为被告人高艺收取了16568.50元这笔款。 2、普法书提成款27562.50元（出自2004年12月31日的预算外第65号凭证），收款人是黄某，没有将款交给被告人而作了被告人的收入，黄某的当庭证词证明了这一点。 3、案卷第139页中的现金7000元，收款人是黄某，被告人没有经手，没有收款。 4、案卷第1450页中的现金2200元，收款人是申某，被告人没有经手，没有收款。等等。 五、原审判决认定被告人贪污公款77395.02元，事实不清，证据不足。 前已述及，鉴定书中的送检材料不齐全，鉴定的时间段不正确，得出的鉴定结论亦是不正确的，由此而得出的短款77395.02元，就算作是被告人贪污的款额，显然是证据不足，事实不清。在司法局2005年6月29日的领导会上称：“2005年6月30日就停止被告人的出纳工作”，那么如果被告人在2005年6月30日不能把所有财务帐，银行帐，现金款、欠款全部移交，2005年7月1日就算是短款，就算是贪污，这显然是不符合贪污罪构成要件的规定，刑法第382条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪”。显然被告人在2005年7月18日就积极的将款项17140元存入单位银行帐户，在2005年8月17日存入了3799元，这些情况被告人实际上都没有采取侵吞、窃取、骗取等手段，主观上更没有非法占为已有的目的，是不符合贪污罪的构成要件的，甚至连挪用公款的条件都算不上，这有司法局的会计、出纳在移交时的签字为证。甚至在2005年12月23日，被告人还将6000多元的司法局工作人员的借条交给了现任出纳，这也算是贪污吗？因此 ，原审判决认定被告人高某贪污公款77395.02元，显属事实不清，证据不足。 六、原审判决认定被告人高某贪污教育附加费3799元及防洪费1140元，没有事实依据，被告人高某已将上述款项交纳了。 七、原审判决认定被告人高某于案发后追回单位现金20939元，并追缴高某退出的赃款人民币4万元，亦没有事实和法律依据。 何谓案发后，根据法律规定，应当以侦查机关立案之后为准，通过查看案卷材料可知，本案侦查机关的立案时间为2006年3月25日，那么，只有在2006年3月25日之后交回单位的款项，才能算是案发后退回的现金。而本案，被告人知道在2005年6月30日司法局开会以后，就要其准备打移交了，由于帐未算清，所以没有法场打移交，而直到2005年8月8日才将相关的票据，银行帐本、存折移交给出纳。被告人在移交前将2005年7月、8月的库存现金20939元全部存入银行，是在作好移交的准备，这是其出纳的工作范围，原审判决怎么能将其正常的工作行为认为是案发后退回单位现金的行为呢？另外，被告人于2005年11月11日，将现金4万元交给县纪委作为暂收短款押金，由当时县纪委工作人员出具白条收款，怎么到了后来就变成了赃款呢？ 八、县检察院违反法定程序进行检察技术鉴定，但原审判决没有依法予以纠正。 某检技鉴文字[2007]第1号检察技术鉴定书，是在2007年5月16日出具的，而相应的某检技鉴通字[2008]第1号鉴定结论通知书，却在2008年2月3日才通知犯罪嫌疑人，且在通知书第一行的通知对象上，没有被鉴定单位的名称，只有犯罪嫌疑人的姓名。公诉机关第一次起诉的时间是2007年5月9日，这说明公诉机关起诉到法院后仍未侦查结束，依法应当在侦查终结后才能起诉，而本案在起诉后仍还在侦查，不符合《刑事诉讼法》的规定。鉴定结论是2007年5月6日出具的，到2008年2月3日相隔将近九个月才通知被关押的犯罪嫌疑人，明显存在程序违法，更违反了“以人为本”的原则，漠视了犯罪嫌疑人的合法权利。同时，还存在对被告人有利的笔迹鉴定以不符合鉴定条件为由而不予鉴定，及在同一鉴定内容中有排除鉴定的现象，且不符合《司法鉴定程序通则》中“同一司法鉴定事项应由两名以上司法鉴定人进行”的规定。 综上所述，被告人高某没有触犯《刑法》第382节、第383条之规定，原审判决认定被告人高某犯有贪污罪，事实不清，证据不足，适用法律不当，犯罪不能成立。为此，恳请贵院依据《刑法》第162条第（三）款之规定，作出证据不足，指控犯罪不能成立的无罪判决。或者依法撤销本案。 谢谢审判长！谢谢审判员！ 辩护人：广西中志律师事务所 律师： 秦林强律师 案件历时二年，一审结果被判六年，经上诉后二审法院撤销原判发回重审，原一审法院再次判六年，再经上诉后，二审法院改判结果为三年．