代 理 意 见

审判长、审判员：

受本案上诉人潍坊市百联金属材料有限公司委托，山东昌潍大鹏律师事务所指派我担任其本案二审诉讼代理人，综合本案的开庭质证及法律适用，本代理人发表如下代理意见：

本案原审法院判决认定事实错误，适用法律错误具体事实与理由如下：

一、原审法院认定上诉人存在侵权事实，属于认定事实错误。

本案的李传文、王庆和吴法杰在事发时均在现场，其均亲眼所见亲耳所闻的的事实最能够证明本案发生的事实，他们的询问笔录最具有可信性。他们在事发的当天在公安机关做的询问笔录最真实的的反映了本案事实。他们所做的询问笔录中，均能证实事发的经过。其中押车人李传文在询问笔录中（第二页、第三页）两次提到： “怎样砸的我没看到，当我准备从车厢上往下跳时，听到“嘭”的一声，然后我走到车厢的西侧一看，我叔被钢管砸到了”。说明死者被砸时，李传文还在车上，结绳行为并没有完成，根本没法进行吊卸，所以吊卸还没进行。而且上述三人的询问笔录中均证明了钢管是一捆一捆，从车厢的后面看车上的货呈椭圆状，无插杠，仅用用三层绳子绑住的。他们对死者事发时的状态陈述亦是一致，同时王庆和吴法杰均证实吊车未启动。但是在上述三个人的询问笔录中并没有证明上诉人对死者存在侵权行为的事实，也没有证明上诉人对死者李丰海之存在过错。反而恰恰证明了系绳是司机李丰海为运输而应尽的义务，解绳是卸货的前置程序，也是其应尽的附随义务。其作为具有营运资格的司机在什么情况下解开绳子以及解绳前后应注意的事项是什么，作为司机李丰海应该最清楚。死者李丰海是在履行其解绳这一附随义务时，因其解绳过程中操作不当，没有预见到作为专业营运司机应当预见的解绳时潜在工作危险而事发身亡的，李传文和死者自身存在重大过错。由此引发的后果理应由雇佣死者的雇主承担。上诉人并没有指示或授意死者去解绳，因此上诉人对李丰海之死不存在过错，不应当承当赔偿责任。按照《民事诉讼证据的若干问题的规定》第二条，被上诉人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据活不足以证明被上诉人主张的由负有举证责任的被上诉人承担不利的法律后果。因此，被上诉人诉上诉人证据不能证明侵权的事实成立，上诉人不存在侵权行为，原审法院以“上诉人作为收货方应对此后卸货过程中发生的事故承担赔偿责任”为由认定上诉人存在侵权行为，承担侵权责任，属于认定事实错误。

二、原审法院没有对死者及李丰江、李传文的关系作出认定是错误的。

被上诉人主张死者与实际车主李丰江是合伙关系，而李传文在公安机关所作的询问笔录中却说“我现在给我父亲（李丰江）的车押车”，被上诉人主张的合伙关系与李传文的供述不一致，被上诉人也不能提供证据证明合伙关系存在，可见被上诉人主张的合伙关系能成立。既然死者与李丰江不是合伙，那么可以按照常理推定死者与李丰江不是雇用就是帮工，要不然不会无缘无故为车主李丰江做事；即便是死者无缘无故为车主李丰江做事，李丰江也应承担被帮工责任。无论是那种关系，按照《人身损害赔偿的司法解释》第十一条或第十四条导致死者死亡的责任均有车主李丰江承担。原审法院没有对死者与李丰江的关系作出认定，在上诉人毫无侵权事实根据的情况下，就判令上诉人承当侵权责任，违反了民事诉讼当中“以事实为依据，以法律为准绳”的基本原则。因此，原审法院没有对死者及李丰江、李传文的关系作出认定是错误的。

另外，死者李丰海是为了获取雇主李丰江的报酬，为了雇主的利益履行附随的解绳义务时受伤的，因此，雇主李丰海应该对李丰海的死亡承担雇主责任。

三、原审法院没有对上诉人与原审原告王庆之间是承揽关系而不是雇佣关系做出认定是错误的。

由于吊卸钢管专业性和技术性较强且需要专门的吊卸工具。王庆以完成吊卸上诉人交付的钢管的工作成果为目的，吊卸钢管是特定的劳动成果。王庆作为承揽人以自己的吊车在完成吊卸钢管的过程中具有独立性，上诉人只有在不影响承揽人工作的情况下可以进行监督。承揽人王庆自行承担风险独立完成工作。吴法杰在询问笔录中称“吊车是王庆的”“是王庆他告知我才启动，但当时他没有他能告知我启动”，可见王庆作为承揽人在吊卸钢管中的独立性，也恰恰证明了上诉人与原审原告王庆之间是承揽关系而不是雇佣关系。原审原告王庆已经接受承揽吊卸钢管业务，并且已经到卸车地点着手吊卸，已经开始履行了承揽钢管的吊卸义务。按照《人身损害赔偿司法解释》第十条，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害的，定做人不承担赔偿责任。定做人承担的只是选人的过失责任。原审法院没有对上诉人与原审原告王庆之间是承揽关系而不是雇佣关系做出认定是错误的，判令上诉人承担赔偿责任属于适用法律错误。

三、提供本案事发录像的举证责任应有被上诉人承担，不应由上诉人承担。

1、该录像属于证明侵权事实的证据，被上诉人提供该证据证明侵权事实存在是其法定的举证责任。2、被上诉人称是其打电话报的警，且公安机关已经将该录像复制保存，公安机关对该录像保存不善导致灭失，上诉人对此无责任。3、由于上诉人信赖公安机关复制保存该录像，上诉人便没有义务再保存该录像，后被录像储存设备自动覆盖消除。上诉人对此没有过错。4、被上诉人不能提供录像，应当由被上诉人承担对自己不利的法律后果，不应由上诉人代其承担。

综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律错误，请贵院撤销原判，依法改判。

委托代理人 李金刚

山东昌潍大鹏律师事务所律师

2010年1月28日