证人证言——认定事实劳动关系的灵丹妙药

辽宁正合律师事务所 陈宁

原告李某于2008年9月15日入职被告大连某文化传播有限公司任市场拓展部经理一职，双方未订立书面劳动合同，仅口头约定月工资为3000元。之后，被告将原告的岗位调整为人事部经理，兼任商务部经理，工资待遇不变。原告工作期间，为单位的市场拓展及人力资源管理投入了巨大的心血，但被告一直以公司正处于创业阶段为由，拖延支付工资，每月仅向原告支付生活补贴200元，且未为原告缴纳任何劳动保险。2009年4月10日，被告在无合法理由的情况下口头通知辞退原告，拒绝补发拖欠的工资，且未向原告出具《解除劳动合同证明》。

原告索要拖欠工资未果后申请劳动仲裁维权。由于原告保存不善，其与被告签订的保密协议遗失，而被告又未执行严格的考勤制度，无法提供考勤记录，这为认定双方间存在事实劳动关系设置了很大的障碍。在劳动仲裁中，仅有两份证据对原告有利，一为大连海事大学2009届毕业生供需见面洽谈会回执原件，该回执上加盖有被告公章，并载明原告职务为人事部经理；二为证人陈某的证言，陈某于2009年3月12日至2009年4月10日在被告处实习，但陈某无法出庭作证，导致该证据违背劳动仲裁委员会采信。最终，大连市高新园区劳动仲裁委员会认为，原告提供的相关证据，不能证明其受被告的劳动管理并从事被告安排的有报酬的劳动，不符合劳动关系成立的必要条件，据此驳回了原告的全部仲裁请求。

原告不服仲裁裁决，在法定期限内向大连市甘井子区人民法院起诉，要求1、确认双方存在事实劳动关系；2、支付拖欠的工资及25%的经济补偿金合计25875元；3、支付双倍工资差额17700元；4、支付违法解除劳动关系的经济赔偿金6000元。期间，原告辗转联系了若干同事，请求同事出庭作证，均遭委婉拒绝，仅凭原告提供的供需见面洽谈会回执，认定双方存在事实劳动关系确实依据不足，若无证人出庭作证，原告注定要败诉。

开庭前夕，就在原告维权成功的希望即将破灭之时，一位刚离职不久的前同事王某同意出庭作证，正所谓“柳暗花明又一村”，原告及代理人看到了胜利的曙光。证人王某于2008年11月24日至2010年1月4日在被告处实习、任职，见证了原告在被告处任职的大部分历程。庭审过程中，证人王某出庭，作证过程较为顺利。被告也提供了一位证人，系被告财务会计宋某，宋某称其从未见过原告，原告并非被告员工，宋某月工资为2000元。

本案争议焦点主要有二，其一为原、被告之间是否存在事实劳动关系；其二为原告的月工资如何确定。

关于争议焦点一——双方是否存在事实劳动关系，笔者认为，原告提供的证人王某的证言及洽谈会回执两份关键证据互相印证，足以认定事实劳动关系的存在。劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。因此，只要原告提供的证据能够证明以上三个方面的事实，就足以认定双方存在事实劳动关系。首先，关于双方的主体资格，立案时法院对此已予以审查，毋庸置疑；其次，证人王某的证言可以证实，在王某2008年11月24日开始实习时，原告就在被告处任职，按照被告的考勤制度按时上、下班，直至2009年4月初被告离职；再次，《大连海事大学2009届毕业生供需见面洽谈会回执》可以证实，2008年11月10日，原告以被告人事部经理的身份参加了洽谈会。前述两份证据相互印证，足以证明原告接受被告劳动管理，受被告劳动规章制度的约束，从事被告安排的劳动，双方之间存在隶属关系，符合事实劳动关系应具备的条件。

同时，劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：……（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；……（五）其他劳动者的证言等。”原告提供的证据亦符合前述规定所列举的证据种类，其中洽谈会回执可以视为用人单位向劳动者发放的能够证明身份的证件，王某系被告原职员，其证言属于“其他劳动者的证言”。

关于争议焦点一——原告的月工资数额，笔者认为，被告对双方口头约定的月工资为3000元不予认可，可参照适用大连市上一年度在岗职工月平均工资确定原告的工资数额。《辽宁省工资支付规定》第四十三条规定，“劳动和社会保障行政部门查处无故拖欠工资或者克扣工资案件时，用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，可以参照该用人单位同岗位劳动者的平均工资或者本市在岗职工的平均工资水平，按照有利于劳动者的原则认定工资数额。”本案中，由于双方当事人均不能对工资数额举证，可参照适用前引规定，以大连市2008年度在岗职工月平均工资2859元为标准确定原告工资数额。

最终，大连市甘井子区人民法院认定原、被告之间存在事实劳动关系，判决被告大连某文化传播有限公司给付原告李某拖欠的工资及双倍工资差额人民币17,000元{( 2,000 ×5－200×5)+2,000×4}、拖欠工资经济补偿金人民币2,250元(9,000×25%)及解除劳动合同补偿金1000元，合计20250元。

被告不服一审判决，上诉至大连市中级人民法院，二审过程中，考虑到被告经营惨淡、财务困难，原告作出了较大让步，双方在法院的主持下达成调解协议，本案顺利解决。

笔者在此提醒广大劳动者，一定要增强维权意识和证据意识，在用人单位拒绝签订书面劳动合同的情况下，一定要善于收集、保存各种能够证明双方存在事实劳动关系的证据，包括工资条、员工卡、应聘登记卡、录音资料以及同时出现单位公章及本人姓名的书面材料，为日后维权做好充分的准备。