《建筑物区分所有权司法解释》、《物业服务司法解释》解读 ---北京市惠诚律师事务所西安分所 田冲律师 《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《建筑物区分所有权司法解释》）、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《物业服务司法解释》）已分别于2009年3月23日的最高人民法院审判委员会第1464次会议、2009年4月20日的最高人民法院审判委员会第1466次会议通过，自2009年10月1日起施行。现律师就上述两个司法解释的颁布与实施并结合目前房地产销售、物业服务市场的现状做一简要分析，以期为房屋买受人及物业使用人的法律实践中带来一定的合理预期： 一、对《建筑物区分所有权司法解释》中的一些亮点的解读 1、该解释对“业主”的身份进行了明确的界定 该解释第一条规定：“依法登记取得或者根据物权法第二章第三节规定取得建筑物专有部分所有权的人，应当认定为物权法第六章所称的业主。基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为，已经合法占有建筑物专有部分，但尚未依法办理所有权登记的人，可以认定为物权法第六章所称的业主。”，该条规定明确了业主的身份。尽管从规范性文件的效力位阶上来说，司法解释仅仅属于一个部门规章，但是从其作为法院审判的依据方面来说其效力非常之高。该规定的出台是对《陕西省物业管理条例》第七条内容效力的补正（《物权法》、《物业管理条例》对业主的界定都只是“所有权人”，而根据我国不动产登记生效的立法模式来说，只有登记于房产登记薄的权利人才能视为业主。而《陕西省物业管理条例》对业主的定义为“已领取房屋所有权证的，房屋所有权证上记载的房屋所有权人为业主。尚未进行房屋权属登记，但基于买卖、赠与、拆迁补偿等已经合法占有该房屋的人，在物业管理活动中视为业主”，该规定尽管很符合实际也符合物权法律的精神，但是其作为地方性法规的效力位阶比较低，而《物权法》最大的立法原则就是物权法定，即物权的创设、内容、取得方式、流转以及登记等等只能通过物权法律来规定，不允许进行随意的创设以及增减等。《陕西省物业管理条例》对业主的定义虽然符合实际情况，但是因为物权权利的特殊性以及不可随意创设性，其上述规定的确属于对《物权法》以及《物业管理条例》的扩大性解释，不仅违反了《物权法》物权法定的原则且不符合《立法法》对法律位阶效力以及创设权的规定。基于解释的上述规定，至此，《陕西省物业管理条例》对业主身份界定的内容效力得以补正）。 2、解释对非权利人无偿利用特定共有部分的行为不视为侵权 该解释第四条规定：“业主基于对住宅、经营性用房等专有部分特定使用功能的合理需要，无偿利用屋顶以及与其专有部分相对应的外墙面等共有部分的，不应认定为侵权。但违反法律、法规、管理规约，损害他人合法权益的除外。”。按照相关民法理论可知，非权利人对非自己专有的公共部分的利用首先应当经过权利人的一致同意以及支付相应的报酬或者是对价，而作为建筑物区分所有权的相关内容，业主或使用人对公共部分的使用应当取得权利人的同意并支付对价。解释基于实践中诸多的类似问题的频发性，以及吸取了《民法通则》处理相邻关系的一些原则和精神，对上述行为予以放行，不视为侵权行为。但上述行为排除侵权性有几个要件，缺一不可：一、行为人或者说从事该行为而不构成侵权的权利主体一定是业主，而非使用人或其他权利人（当然业主已经进行了上述行为后，后续的使用人或其他权利继承人继续从事上述行为的，笔者认为符合该司法解释的立法精神，应当仍然排除其侵权性），其他人因为不具有特殊的身份当然不能成为免责主体；二、基于对专有部分特定使用功能的合理需求。这是构成免责的必然性内容，也是与处理相邻关系相类似的内容（民法处理相邻关系的原则：有利生产、方便生活、团结互助、公平合理）。但何谓合理需求，在审判的实际操作中应当由法官来行使自由裁量权，当然应当符合一般的合理、公平的理念和社会大众对合理、公平的认知水平；三、使用的无偿性。这也是基于处理相邻关系的公平合理原则，行为人基于该行为获得了利益，对于其他业主来说属于一种积极利益的损失，当然违背了公平合理的原则，所以无偿性成为了免责的一个必要要件。 3、解释对业主将住宅改变为经营用房的过程中利害关系人身份范围进行了确定 该解释第十条规定：“业主将住宅改变为经营性用房，未按照物权法第七十七条的规定经有利害关系的业主同意，有利害关系的业主请求排除妨害、消除危险、恢复原状或者赔偿损失的，人民法院应予支持。将住宅改变为经营性用房的业主以多数有利害关系的业主同意其行为进行抗辩的，人民法院不予支持。”、第十一条规定：“业主将住宅改变为经营性用房，本栋建筑物内的其他业主，应当认定为物权法第七十七条所称“有利害关系的业主”。建筑区划内，本栋建筑物之外的业主，主张与自己有利害关系的，应证明其房屋价值、生活质量受到或者可能受到不利影响。”。 《物权法》设计的将住宅改变为经营性用房必须经过利害关系人同意的制度因为对利害关系人的身份范围没有界定而缺乏明确的可执行性，致使审判中法官自由裁量权的幅度过大，对于当事人来说，在很大程度上丧失了合理的预期。根据解释的上述规定可知，利害关系人是指本栋建筑物内的其他业主，如果在建筑区划内，本栋建筑物之外的业主，能够举证证明其房屋价值、生活质量因行为人将住宅改变为经营用房而受到或者可能受到不利影响的，也属于利害关系人的范畴。并且很明确的规定：将住宅改变为经营性用房的业主以多数有利害关系的业主同意其行为进行抗辩的，人民法院不予支持。更增加了《物权法》的可操作性。 4、解释明确了擅自占用、处分业主共有部分的侵权责任和举证责任 解释第十四条规定：“建设单位或者其他行为人擅自占用、处分业主共有部分、改变其使用功能或者进行经营性活动，权利人请求排除妨害、恢复原状、确认处分行为无效或者赔偿损失的，人民法院应予支持。属于前款所称擅自进行经营性活动的情形，权利人请求行为人将扣除合理成本之后的收益用于补充专项维修资金或者业主共同决定的其他用途的，人民法院应予支持。行为人对成本的支出及其合理性承担举证责任。” 基于目前业主普遍的法律意识的淡漠，实践中建设单位、物业管理企业擅自占用、处分业主共有部分、改变其使用功能或者进行经营性活动的事件频频发生，例如：物业服务企业利用业主共有的小区道路设置停车位而获益的行为、建设单位、物业服务企业利用小区建筑物的外立面、楼顶等设置广告牌而获益的行为、在小区内的空地搭设临时建筑作为存放自行车等名为为业主提供方便实为侵权的行为等等 根据上述规定可知，业主基于建设单位、物业公司以及一切实施上述侵权行为的任何人的上述行为，都有权要求排除妨害、恢复原状、确认处分行为无效或者赔偿损失且行为人对成本的支出及其合理性承担举证责任；业主有权要求将其不当得利或者侵权所得冲抵专项维修基金或业主决定的其他用途。 二、对《物业服务司法解释》中的一些亮点的解读 1、解释对于无效合同和无效条款作出了明确的界定 解释第二条规定：“符合下列情形之一，业主委员会或者业主请求确认合同或者合同相关条款无效的，人民法院应予支持：（一）物业服务企业将物业服务区域内的全部物业服务业务一并委托他人而签订的委托合同；（二）物业服务合同中免除物业服务企业责任、加重业主委员会或者业主责任、排除业主委员会或者业主主要权利的条款。前款所称物业服务合同包括前期物业服务合同。” 基于合同的性对性原则，物业服务企业作为物业服务合同的一方主体，应当全面、适当的履行其合同义务，鉴于物业服务的特殊需要可以就部分专业服务内容委托给专业服务公司，但这并不能免除其履行专业服务部分的义务，仍然就专业服务公司履行义务不当而承担违约责任和损害赔偿责任。实践中很多物业服务企业为了利益最大化，将物业服务全部转让或者委托其他物业公司来完成，自己从中抽取利润，而发生物业纠纷时却以此为由提出抗辩，致使纠纷加深。鉴于上述情况，也鉴于合同的诚实信用原则，该解释对物业服务企业将物业服务区域内的全部物业服务业务一并委托他人的行为界定为无效，其基于该行为而签订的委托合同亦属于无效，以最大化的保障业主的切身利益。 2、解释对属于物业服务合同的内容进行了界定 解释第三条规定：“物业服务企业公开作出的服务承诺及制定的服务细则，应当认定为物业服务合同的组成部分”。 实践中很多物业服务企业作出公告、承诺、服务细则后随意进行变更而又不愿意承担变更造成的法律责任，以这只是单方的承诺或者是公告，而不是物业服务合同的内容为由进行抗辩，增加了业主享有服务的不确定性。解释上述的规定，彻底杜绝了这样的情况，以最大化的减少纠纷，从而保障业主的合法权益不受侵害。 3、解释对物业服务企业利益保障的专门规定 解释第六条规定：“经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持。物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务，业主仅以未享受或者无需接受相关物业服务为抗辩理由的，人民法院不予支持。”。 实践中，业主会以种种理由为借口迟延、拒绝交纳物业服务费用。而对于物业公司来说，其就已经提供的服务收取报酬的合法手段比较羸弱。有些物业服务企业通过采取不当的手段催缴物业费，例如：停电（不卖给业主电）、停水、停暖等措施。这恰恰从一个侧面说明物业服务企业对业主的制约机制以及手段欠缺，所以才会有更多的物业企业越来越多的青睐于采取违法措施催讨物业费。解释的上述规定明确了物业企业的相关权利，但是可操作性仍然欠缺，还得在保障手段的合法性的前提下对手段、措施的有效性问题继续探讨研究。 综上，律师仅就上述司法解释中的个别规定进行了探讨分析，上述两解释的出台势必会为建筑物区分所有权、物业服务法律实践带来新的确定性，以增加对《物权法》的合理预期。