试分析金融机构借贷业务之风险成因

所谓风险，指可能发生的危险。金融机构借贷风险指的是信贷活动可能或必然存在的影响债权实现的各种潜在的危险。其表现形式是不良贷款量的增加、资产质量的下降、债权实现率低等。本文笔者结合司法实践，谨从某个方面作一浅显分析。

一、担保合同风险。

1.抵押合同。

（1）抵押物未经登记，抵押合同（条款）自始未成立。此处指的是《担保法》第41条、第42条规定的法定登记情况。有的金融机构《担保法》出台前办理的借贷手续，该法实施后又不加以规范，债权悬空的可能显而易见的。

（2）抵押物的抵押率偏高。从保障债权实现率考虑，以房地产抵押贷款，应在评估价格的70%以内，以土地使用权抵押的，应在评估价格的60%以内放款，乡下比例相应递减。现实存在的问题是不管城乡、甲地乙地套用一个抵押率，更有甚者超100%抵押率放款，自然债权实现率就低。原因可能是工作不深入，评估机构和人员玩忽职守。

（3）抵押物产权关系虚假。有：产证不真，一是以假房产证、土地证作抵押；二是用已灭失（拆迁或焚毁）但未被缴销的房产证土地证等无效产证进行欺诈抵押；三是采取伪造或变造权利证书向金融机构申请贷款；还有以借用或骗取、盗用他人的房产证、土地证作抵押，一旦出现问题便“金蝉脱壳”，致使债务无法落实形成风险。价值不实，借款人利用房地产评估进行欺诈，抵押人或房地产评估机构在评估过程中弄虚作假，超值评估造成抵押率上升。重复抵押，表现在抵押人以抵押文本、产权证书复印件到多个金融机构贷款或先以房产证、土地证从一家金融机构贷得款项后，再以某种手段挂失办理新证、随即又从另一家金融机构骗取贷款。还有的将房产证和土地证分别设定抵押、使债权的实现率打了对折。产权不清，用权属不确定或有争议、有纠纷的抵押物作抵押。如用房改房做抵押处分权受限制；以没经授权的家庭共有或其它共有财产设定抵押。上述情况即便有合法的法律文书，执行起来也相当困难，易使部分权利落空。

（4）用不能抵押的产权作抵押。第一，借款人将国家以划拨方式取得的土地使用权进行抵押。现实中抵押人不告诉事实真相，以土地的实际价值进行评估，设定抵押。而相关法律明确规定：以划拨方式取得的土地使用权、处置（转让时），必须先行缴纳土地使用权出让金后抵押权人方可优先受偿。显然到时问题百出、风险难免。第二，将集体所有的土地用作抵押。《担保法》37条规定，集体所有的土地未经征用不得抵押。但实践中大量出现以集体所有的土地设定抵押之现象，导致抵押合同无效，权利落空。第三，以明禁的房地产设定抵押。《担保法》37条规定：学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施以及其他社会公益设施不得用作抵押。而实际违章操作的并不鲜见。第四，有关政府部门违规批地等行为亦可引发抵押风险。

（5）低抵押物未办理保险。《担保法》第58条指出：“抵押权因抵押物灭失而消灭，因灭失所得的赔偿金应当作为抵押财产”。《城市房地产抵押管理办法》第23条确认：“在抵押期间，抵押权人为保险赔偿的第一受益人”。显然抵押物保险与否着实影响抵押权人的利益。信贷活动中，有的借款人处于节约成本、减少开支的想法，拒不办理保险，信贷人员也缺乏保险意识，如若发生意外，抵押权随之丧失。

（6）债权变现陷窘境。开办房地产抵押贷款业务以来，有的金融机构比例失控，有抵押就贷。但住房拍卖市场和银行经营的住房租赁市场相应滞后或未建立，造成抵押物变现困难，资金大量沉淀，久而久之，金融机构便背上了沉重的包袱，成为无盈利的“房地产经营公司”。

2.质押合同

（1）质押未经所有权人授权。审判实践中已有出现出质人（借款人）非质物的所有权人，又无权利人同意出质的授权委托书、质押合同也无质物所有权人签字。当到期还款困难时，因无质物处分权造成债权落空是必然的。

（2）质物未经登记。这里主要是指股票、股份、商标专用权、专利权、著作权中的财产权出质非“质押合同自质物移交于质权人占有时生效”而是以“有关部门登记之日起生效”，由于《担保法》出台前，人们惯用“抵押”一词，“质押”与“抵押”没什么区别。开始以“质押”操作办理贷款时又往往犯一个通病，只注重将权利凭证“押”上，不区别质物之属性。那么，自然未经登记的质押合同自始未成立。此乃外部表现形式，深层的则是股东对股份的处分权和股票、知识产权转让方面的法律规定。

（3）质物系伪造。以伪造的存单、有价证券或权利凭证到金融机构骗取贷款的事件已屡见不鲜，金融机构若不严加区别，亦必危害金融事业。

（4）以偷盗、拾得物出质。司法实践中已经出现过以非出质人所有的质物设定质押骗取贷款之事件。细加分析除属未经授权设质的外，便是以“非法所得”出质套取贷款。金融机构如上当，随之而来的就是失主的挂失，“公示催告程序”的进行。

3.保证合同

（1）期限约定不明确。实践中有的金融机构保证期限约定为：“从合同签订之日起至款还清之日至”。此约定看似“老把”，“一劳永逸”，实则暗藏危机，因为《担保法》出台后的司法实践对该种约定根本不予认定。而金融机构以为进了“保险柜”，往往丧失了胜诉的宝贵时间。即：未约定保证期限的，保证期间为主要债务履行期间之日起六个月。

（2）意思表示不真实。借款人为了达到借款的目的，有时又不择手段，经常是弄张身份证，另刻个私章即与金融机构签订保证借款合同。如信贷人员违章操作势必会使债权的保证系数降为零。因为当对簿公堂时，保证人推责，金融机构举证难，法庭对事实认定难。即给出尔反尔的担保人创造了可乘之机，也给盗用他人名义担保贷款的借款人开了方便之门，涉及的是担保合同是否成立的问题。

（3）遗留问题处理不及时。《担保法》出台前，金融机构（尤其是农村信用社）办理贷款绝大多数没有具体的保证期限。观念是：保人在、款未清、担保效力就在。然《担保法》施行已经打破了此种“宁静”，只是严峻的形势往往难唤起人们的警觉，四平八稳的工作方式延误了许多宝贵的时间。不从法律上及时弥补合同上的缺陷，甚至束之高阁不加问津，不及时行使权利，败诉是必然的。

（4）过长约定保证期间。有的金融机构在法律的应用上不注意衔接融合，顾此失彼，把保证期间约定为二年以上，所谓越长越保险。故常常在主债务履行届满二年后仍不行使诉讼权利。结果是因主债务（主合同）超过《合同法》、《民法通则》规定的诉讼时效。当主债务不受保护时，建立在主合同效力基础之上的担保合同（从合同）亦难幸免。“最保险”变成不保险，损失惨重。

（5）延长借款期限（或变更主合同）不经保证人同意。依《担保法》24条规定：未经保证人同意变更主合同的，保证人不承担保证责任。实践中金融机构有时经不起债务人的软磨硬泡，随便签订延期协议书，忽视了保证人的存在，至纷争骤起起时，回天已无力。

（6）人物“双保”。借款合同中时常看到既设物保又有人保的情况，名曰“双保险”。但实际“物”可能会贬值，可能因过时无法变现等等。当借款人无力偿还欠款时，贷款人可能对“物”失去了兴趣，而要求保证人承担全部偿债义务。但请求因与《担保法》28条的规定相悖，结果是与当初的愿望相背离，“人”与“物”不得逾越，只能各司其“债”。

二、破产风险

（1）不及时起诉，过了好时光。从现行的《破产法》看，对金融机构债权保护相当不利，受偿顺序实际排在第四位。故说债务人一旦进入破产程序，金融机构受偿率极低，甚至丧失全部债权。现实中由于贷后追踪调查工作不细，对债务人的资信状况、经营情况不了解，没适时追偿，一定程度上丧失了处理债权的时机。

（2）不及时申报债权、保证人免责。债务人申请破产的，债权人因各种原因有时得不到法院的通知，作为债权人的金融机构如若信息不畅、嗅觉不灵，可能就会错过了法定申报期限（《破产法》试行第9条规定为公告之日起三个月），同时最高人民法院关于贯彻执行破产法（试行）若干意见16条规定：“债务人既不参加破产又不告知保证人的，保证人（债务人）的保证义务即日此终止”。显然，如不加注意满盘皆输。

（3）地方保护注意损害金融机构利益。第一，借破产逃避债务：一是通过裂变方式，自分资产“脱壳经营”，把财产转移至子公司（分厂 ），将金融机构债务挂在仅为一空壳的名存实亡的总公司（总厂）上；二则借改制将不符合破产条件或者仍能继续经营的企业实施破产，更换企业（法人）名称后，低价位取得了原企业的全部资产并“了断”了所有债务。第三，背着金融机构操纵破产财产的分配。表现在相关机构不能依法办事，从局部利益出发，少顾及金融机构的权益。诸如：破产费用高；通过不正当手段为无担保的非金融机构债权人设立担保；在非国务院确定的试点城市随意套用试点城市安置职工的做法、计付破产企业所欠职工工资和养老费用、对金融机构债权抵押物作虚假评估等等。由于一些企业经营者乃至政府官员、法院审判员有“银行的钱是国家的、不用白不用”等错误观点，破产对金融机构信贷资产的损害是不言而喻的，尤其是信用社等中小金融机构。

三、决策风险

（1）违反《商业银行法》39条之规定，超额发放贷款。资本充足率、存贷比例、流动性资产余额与流动性负债余额比例等的适度，是金融机构立足“三性”经营原则的前提，违背必然带来经营上的困难与风险。

（2）超范围贷款，直接影响信贷资产质量。表现在跨地域、超经营范围，离投资方向（用贷款支持股票期货交易）和对同一产业、同一借款人超比例放款以及向《贷款通则》24条第二款所列借款人发放贷款等。

（3）发放人情贷款或违背《商业银行法》40条规定向关系人放贷。如此，将不可避免影响信贷资产质量，增大经营风险。

等等，以上为司法实践反映出的金融机构借贷业务中存在的问题或应面对的现实。正确认识对保护金融资产不受非法侵害、维护金融债权安全、以及建立健全金融法制，减少和化解金融风险不无裨益。

注：此文为本人2000年所著，曾获丽水市律师协会律师事务理论研讨会论文评比三等奖。今天回头看，观点亦没有过时，只是法律已经有所变动，金融机构法律意思曾强，资产质量已经今非昔比，但本人还是愿意把此文公开发表，与同行和朋友共同探讨和分享。