代 理 词

审判长、审判员：

威迪律师事务所接受本案上诉人XX的委托，指派我担任其二审诉讼代理人。依照法律规定，结合案件事实和争议焦点，本代理人发表如下代理意见。

本代理人认为，原判认定事实不清、证据不足；违反法定程序；适用法律错误；判决有失公正。

一、原判决认定事实不清，证据不足。

原判认定，被上诉人在与上诉人签订商品房买卖合同前，已于2004年5月10日将涉案门面作为安置门面安置给吴学秋等三人，事实不清、证据不足。

一审中，被上诉人提供了一份毕节地区政建房屋拆迁公司与吴学秋等人签订的合同，称涉案门面已安置给吴学秋等人，客观上已不能履行交房义务。该合同约定的房屋的面积、位置均与涉案门面不相吻合，不能认定系同一门面。一审未依法追加吴学秋等人参加诉讼，亦未对该证据进行必要的调查核实，便认定了被上诉人主张的事实，证据不足。

因一审认定被上诉人在与上诉人签订商品房买卖合同前已于2004年5月10日将涉案门面安置给吴学秋等三人之事实未经调查核实，系被上诉人单方主张的事实，甚至有可能是被上诉人恶意伪造的事实，上诉人变更诉讼请求系受一审法官以此为由诱导所致，并非上诉人的真实意思表示。上诉人要求二审依法查明该事实的真伪后，作出公正处理，依法应予以支持。

二、一审未依法追加应当参加诉讼的当事人参加诉讼，违反法定程序。

依照民事诉讼法之规定，若案外人对案件争议标的物有独立请求权，应当作为有独立请求权的第三人参加诉讼，一审未依法追加第三人参加诉讼，导致案件事实和处理结果有失公正，未彻底解决纠纷。

（一）、按被上诉人主张的事实，既然被上诉人在与上诉人签订合同之前，被上诉人已将涉案门面安置给了吴学秋等三人，该三人对本案争议标的物——门面有独立的请求权，依法应作为本案有独立请求权的第三人参加诉讼。一审未追加，违反法定程序，且导致案件事实不清、证据不足，处理结果错误（前已阐述）。

（二）、上诉人购买门面的价款是用夫妻共同财产支付的，对于该门面，上诉人之妻陈X亦有独立求权，应作为必要共同诉讼人参加诉讼。一审中，上诉人之妻并未参加诉讼，亦未委托上诉人从事有关涉案门面的诉讼及其他事务，上诉人无权处分其权利。若其不参加诉讼，本案的判决结果对其不当然产生效力，其完全可以不执行判决结果，导致无法根本解决纠纷。一审未依法追加其参加诉讼，违反法定程序，不能一次性解决纠纷。

三、一审适用法律错误，导致判决大大削减了被上诉人应承担的违约责任，严重损害了上诉人的合法权利。

《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”根据该条之规定，上诉人认为，如果被上诉人的确已将涉案门面安置给了被拆迁人，因被上诉人违约而不能交付门面给上诉人，上诉人合同履行后可以获得的利益即为该门面的价值及2005年12月31日至判决生效时的租金。

虽然，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：……（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。”，但是，即使被上诉人隐瞒了涉案门面已提前安置给被拆迁人的事实属实，一审亦不应适用该规定来削减被上诉人应当承担的违约赔偿额，理由如下：

其一，该条司法解释的立法本意是惩罚恶意欺诈的房开商，其适用背景应理解为：当合同履行后买受人的可获利益小于双倍购房款时，可按买受人的主张，判决开发商双倍赔偿，以惩罚其恶意欺诈行为。但毕节的房地产市场行情却是房价逐年攀升，开发商逾期交房时间越长，即使按买受人已交房款的双倍赔偿买受人，其获得的利益亦越大。由此，许多开发商便故意制造己方的欺诈事实，造成不能交房的事实而从中获利。上诉人认为，所谓“道高一尺，魔高一丈”，法官应当正确理解法律的本意，牢固把握公平、诚信的民事交易原则而作出公正判决，不能让开发商所谓“钻法律空子”的投机行为得逞。即使被上诉人隐瞒了涉案门面已提前安置给被拆迁人的事实属实，一审中既然已对涉案门面的价值作了评估，评估价值远远高于上诉人已支付的购房款的二倍，说明上诉人合同履行后的可获利益已高于购房款的二倍，被上诉人应当按评估价值赔偿不能交房而给上诉人造成的损失，才是公平合理的。但按一审的判决，表面上是严格执行司法解释的规定，实质上已背离了合同法之规定及精神，变相照顾被上诉人，让被上诉人钻“钻法律空子”的投机取巧行为得已实现，判决显失公正而严重损害了上诉人的合法权利。

其二，该条司法解释中的“并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任”，应理解为依当事人的请求而裁判之意。而一审中上诉人并未主张被上诉人退还购房款，亦未主张被上诉人赔偿购房款一倍的损失，而是主张被上诉人按涉案门面的市场价值对上诉人进行赔偿。“不告不理”是民事诉讼的一个基本原则，原判本应适用合同法第一百一十三条之规定而不予适用，对上诉人主张的按涉案门面的市场价值赔偿之诉讼请求不予理睬，却自作主张判决被上诉人退还上诉人的购房款并赔偿上诉人购房一倍的损失，显然违背“不告不理”的民事诉讼原则，将被上诉人及法官的意思强加给上诉人，严重损害上诉人的合法权利。

综上，对于本案，公平合理的处理方式应为：除判决被上诉人支付上诉人租金损失外，若涉案门面未安置给被拆迁人，应判决被上诉人向上诉人交付房屋；若涉案门面已安置给被拆迁人，则被上诉人应赔偿门面的损失521952.00元（按评估价值计算），上诉人尚欠的购房款40000.00元，应在被上诉人应赔偿的总额中扣除。

上述意见，请二审予以充分重视并采纳。

代理人：孟天明

二0一一年十一月二十九日