去年年底，北京市出台了新的小客车数量调控新规，更加强调对无车家庭的政策倾斜和一人一车的指导方针。在几家欢喜几家愁的新政下，作为一名刑事律师，更引起笔者注意的是北京在同时也加大了对于指标买卖行为的打击力度。截至2020年12月27日，北京市检察机关以买卖国家机关公文罪批准逮捕了67名以结婚离婚为手段买卖京牌小客车指标的犯罪嫌疑人。

北京市公安局在新闻发布会上称犯罪嫌疑人利用夫妻名义结婚离婚的手段完成过户，取得北京市小客车指标。而在此过程中，《北京市个人小客车配置（更新）指标确认通知书》是一份极为重要的文件，是个人缴纳车辆购置税、外地车辆转入本市，办理车辆购置税档案转移、开具二手车销售发票、办理车辆赠与公证的必要凭证。该指标确认通知书是北京市交通委行使职权、调控小客车总体数量的重要凭证，应认定为国家机关公文。对多次通过结婚的方式买卖《北京市个人小客车配置（更新）指标确认通知书》，妨害社会管理秩序的，应当依据《刑法》第二百八十条第一款规定的伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪追究刑事责任。

但笔者认为这样的认定不无问题，用刑事手段打击京牌买卖无法可依，以行政手段制约更为妥当。

二

《刑法》第二百八十条第一款规定了伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪，本罪的行为对象必须是国家机关的公文、证件或印章。而要想认定买卖机动车指标的行为构成买卖国家机关公文罪，首先就要明确何为国家机关公文。

首先，从规范层面来说，中办、国办在2012年颁布的《党政机关公文处理工作条例》中对公文有着明确的规定：党政机关公文是指党政机关实施领导、履行职能、处理公务的具有特定效力和规范体式的文书，是传达贯彻党和国家的方针政策，公布法规和规章，指导、布置和商洽工作，请示和答复问题，报告、通报和交流情况等的重要工具，包括决议、决定、命令、公报、公告、通告、意见、通知、通报、报告、请示、批复、议案、函、纪要共十五种。公文的格式、行文规则、拟制程序、办理规范、办理规则都有其明确而严格的规定。

反观北京市小客车指标通知书，它既不符合《条例》中关于公文定义的规定，并不具备传达政策、公布规章、指导工作、请示、回报、答复等功能，也并不具有规范的体式，其完全没有遵守《条例》关于公文格式、行为、拟制、办理、管理的规范，显然不应当属于国家党政机关公文。

其次，从实践操作层面来说，北京市小客车指标通知书在本质上是一种对于摇号人中标的一种告知，只是一种较为正式的通知方式，与短信通知在实质上也并无区别。在购买车辆和更换新车时，指标通知书也仅起到一种外观证明的作用，是交管部门在对购车人的购车指标进行形式审查时的一种参考，最终还是要依据购车人的身份证明进入到交管系统中进行详细核查，依系统记录为准。故该通知书的有无和流转在实质上并不影响北京市交通委对于小客车数量的调控，也不影响有关部门登记车辆、发放号牌的决策，也并非指标人拥有指标的权利凭证，从客观实操角度来说，也不应当将指标通知书认定为公文。

三

退一步来说，不论北京市小客车指标通知书是否属于公文，行为人的买卖行为都没有侵害本罪的法益，不应当认定构成犯罪。

《刑法》第二百八十条第一款规定了伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪，本罪的行为是伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章的行为。但并非所有的伪造、变造、买卖行为都构成犯罪，只有侵害了法益的行为，才值得使用刑法来进行规制。关于本罪的法益问题，学界曾出现过公共信用说、权力侵害说、国家信誉与管理秩序说、证据机能说等多种观点。但本罪所侵害的实质内容可归纳为以下两点：一是国家机关的信誉与公信力，二是社会公众对于国家机关公文、证件、印章的信赖与合理依赖。因此，刑法理论界和实务界的目前基本认同“公共信用论”的主张，即本罪的法益是国家机关和国家机关公文、证件、印章的公共信用。

在本罪中，就公共信用法益而言，单纯买卖国家机关公文的行为一般来说并不容易侵害到国家机关的或国家机关公文的公共信用。按照公开范围来划分，国家机关公文可以粗略地分为涉密公文和不涉密公文，对于涉密公文来说，买卖涉密公文的行为首先可以依照《刑法》第三百九十八条故意、过失泄露国家秘密罪定罪处罚，如果认为买卖涉密公文的泄密行为侵害了国家机关或国家机关公文的公共信用，则可认定构成本罪，与前罪想象竞合，择一重罪处理；对于不涉密公文来说，买卖行为一般不能造成国家机关和国家机关公文的信用损害，除非国家机关在该公文中凝结了国家的公信力或信用，买卖行为造成了国家机关的信用损失。例如进出口原产地证明文件等，国家机关通过该公文对文件持有人加以信用背书的认证，那么对其的买卖无疑会侵害到国家机关和公文的公共信用，对国家机关信用造成混乱。若反之，公文仅仅是用以作为一种信息的传达、不同主体间的沟通交流，因其并不含有国家信用的背书，对该种（真实的）公文单纯的买卖行为是不可能侵害国家机关和该公文的公共信用的，故不应当对其定罪处罚。例如买卖北京市政府已公开发布的疫情防控命令复制件的行为，是绝不可能构成犯罪的。

对于小客车指标通知书而言，其仅仅起到的是一种告知的作用，通过一种较为正式的形式通知摇号人中签的消息。虽然该通知书可能包含了一种对于指标人拥有小客车指标的政府信用背书，但该种信用背书仅限与通知书上记载的指标人本人。通知书上明确的标明了指标所有人的姓名和身份证号码，对通知书的转让并不会导致指标所有权的变更，也不会导致通知书上指标人姓名的更改。更进一步来说，单纯买卖通知书在实践中是完全无效的，若非指标人本人，其他任何人携带该通知书都是不可能取得北京市小客车号牌的。

因此，指标通知书的买卖和转让也就不能导致国家机关和该公文公共信用的损坏，该行为不应当依照本罪定罪处罚。

四

抛开公文这一构成要件要素，回到利用结婚手段买卖小客车指标行为本身，笔者认为行为人在实质上交易的并不是指标通知书，而应当是指标本身，或是说“京牌”本身。

如前所述，指标通知书中明确载明了指标所有人的姓名和身份证号，具有高度的人身属性，单纯转让通知书的行为是不可能产生实际效果的，转让的必须是指标本身才具有实际意义。行为人纵使通过结婚、离婚的手段，也不能更改指标通知书上指标所有人的姓名。行为人通过该手段也只是在指标人购买完成车辆后，通过夫妻过户的方式取得车辆、车牌（指标）的所有权。在这个过户变更这一阶段中，指标通知书早已完成了使命，完全不需要它的参与便可完成车辆的过户。

此外，在京牌买卖的实际操作中，除了指标人手持空指标待价而沽外，更多见的是指标人连车带牌直接整体转让的情形。在这种情况下，京牌买卖双方在交易、结婚、过户、离婚一系列流程中完全不需要指标配置通知书或指标更新通知书的参与。因此，在此种情况下，要想认定行为人构成本罪，更是无稽之谈。

五

值得一提的是，买卖“京牌”的行为虽不构成买卖国家机关公文罪，是否有可能构成买卖国家机关证件罪？笔者的答案是否定。《刑法》第二百八十一条非法生产、买卖警用装备罪中明文规定：“非法生产、买卖人民警察制式服装、车辆号牌等专用标志、警械，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”即行为人买卖警用车辆号牌的行为属于买卖警用装备的行为，应当依照第二百八十一条规定定罪处罚。同样，《刑法》第三百七十五条第三款将军用车辆号牌认定为军用标志，买卖军车号牌的行为应当以买卖武装部队专用标志罪定罪处罚，区别于第一款中规定的武装部队证件。

因此，从刑法的上述体例来看，立法者并未将机动车号牌认定为“证件”，否则立法者就不会在第二百八十条规定了买卖国家机关证件罪的情况下将警用车牌单列出来，同样立法者也不会在第三百七十五条第一款规定了买卖武装部队证件罪的情况下，在第三款另行规定买卖武装部队专用标志罪。

刑法规定买卖警用装备罪和买卖军用标志罪，明确对警用车辆号牌和军用车辆号牌进行保护，目的在于维护警用、军用标志性物品的专用权，而不是将警用和军用车辆号牌作为国家机关证件来保护。如果将警车号牌认定为警用装备，将军车号牌认定为军用标志，而又将民用机动车号牌认定为国家机关证件，这无疑会导致刑法适用的混乱。

另外，从刑罚的角度上看，买卖国家机关证件罪的法定性明显高于非法买卖警用装备罪和非法买卖军用标志罪。若将买卖民用机动车号牌的行为认定为买卖国家机关证件罪，其刑责甚至重于买卖警用、军用车辆号牌的行为，这显然是不合理的。因此，不应当将买卖民用机动车号牌的行为认定为本罪。

令人欣喜的是，2009年《最高人民法院研究室<关于伪造、变造、买卖民用机动车号牌行为能否以伪造、变造、买卖国家机关证件罪定罪处罚问题的请示>的答复》也对这一问题作出了相同的认定。

结语

北京市小客车指标调控政策自2010年底出台以来，已过十年之久，且不论其法理依据如何，该项政策在客观上确实对于首都机动车数量的调整，道路拥堵指数的缓解起到了重要作用，并还将在相当一段时间内继续存在，发挥着不可替代的作用。同时，也应当肯定这十年来调控政策在实践中逐步发展、不断完善、愈发科学。这也进一步表明，针对小客车指标调控问题，行政手段完全可以发挥重要而积极的作用。同样，京牌买卖也正是在部分市民对指标的紧迫需要和调控大背景下指标有限这一矛盾中逐步产生的，可以说是指标调控政策难以避免的副产物，有其必然性。笔者认为对于它的处置不应当过分粗暴，利用刑事手段对其进行打击不仅无法可依，更是明显违背了比例原则。有关部门应当发挥主观能动性，进一步运用行政手段对该行为进行科学而有序的规制。例如，调控新政要求夫妻婚姻关系存续待一年以上方可过户就是很好地实践，传闻中的合法京牌交易市场的建立也值得期待。如此一来，既能有效制约京牌违规交易的行为，又能体现刑法的谦抑性，更是社会主义法治国家公平正义的最完美呈现。