940律师在线节目稿件-----2011年12月13日

讨论话题-----解除劳动合同经济补偿金（二）

此次参与节目的律师：山东文鼎（城阳）律师事务所律师，王兴余律师

联系方式：87868718 15589866549

主持人：听众朋友们，大家好！参与我们本期节目的是山东文鼎律师事务所王兴余律师，你好。

王兴余：主持人好，听众朋友们大家好！

主持人：城阳电台文鼎940律师在线正在播出，欢迎听众朋友拨打热线87968-940或文鼎律师场外咨询热线87868718参与我们的节目。

主持人：首先，我们看一下听众朋友们的留言咨询,请王兴余律师给予解答。

主持人：

第一个留言咨询：我跟老公2007年结婚，2008年买了一套房子，购房款是50万，首付款是10万，每年还贷款本金3万，目前该房产市值80万，现在我们感情破裂，想要离婚，如果房子归他的话，我能分到多少钱？离婚后的剩余的房贷应该由谁来还？

王兴余：离婚时按揭贷款取得的房产如何分割，已成为离婚财产分割中的新问题。根据婚姻法及相关司法解释的规定，夫妻婚后按揭购买的房产视为夫妻共同财产，离婚时应该平均进行分配。分割对象包括已支付的首付款和分期支付的购房款本金以及这两项的增值部分。其计算公式为：房产增值基数×房产增值率÷2，也就是（10万+3万×4年）×（80万/50万）÷2=17.6万。另外，根据权利义务相对应的原则，离婚后该房产归男方，故剩余的贷款应该由男方继续归还。

主持人：

第二个留言咨询：律师你好，我是临沂人，在青岛打工好多年了，很想在青岛买套房子，可是商品房价格居高不下，我们是买不起的，听说有很多集体产权的拆迁补偿的楼房，挺便宜的，不知道的能不能买？有什么法律风险？

王兴余：这是咨询率非常高的一个问题，也就大家通常所说的“小产权房的买卖问题”，这种房屋建造在村集体的土地上，其性质跟农村的宅基地是一样。这种房屋是不能上市交易的，因此，一般是不可以买卖的。只有同时符合以下几个条件才可以买：1、买方和卖房是同一个集体组织的成员；2、买方没有住房；3、村集体同意将该房屋调剂给买方。如果不符合这几个条件，因为违反了国家法律强制性规定，其买卖合同是无效的合同。

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主持人：

第3个留言咨询：下班回家路上出车祸，工厂能赔偿吗?还有就是撞人的司机同意负全责！那厂子还能算按工伤赔偿吗?

王兴余：该问题也是实践中经常发生的问题“上下班途中与机动车发生交通事故构成工伤，是否可以主张两种赔偿的问题”。从司法实践来看，由于侵权案件中侵权人免责需要明确的法律规定，而工伤赔偿并不是法律明文规定的侵权人的免责条件，因此大多数案件都支持了受害人的双倍赔偿请求，从社会效果来看，似乎也还不错。其法律依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”

主持人：昨天王兴余律师跟听众朋友们探讨了劳动法专题中常见的“经济补偿金问题”，下面我们继续昨天的“劳动合同法”的话题。

王兴余：好的，主持人。

主持人：请问王律师2008年《劳动合同法》实施以后，经济补偿金是怎么计算的？

王兴余：《劳动合同法》第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

主持人：那么，请问王律师，在2008年《劳动合同法》实施前，是否也存在关于经济补偿金的相关规定，其规定是否有所不同呢？

王兴余：在《劳动合同法》实施以前，《劳动法》就已经规定了三种情形应该支付补偿金，其规定如下：1、第二十四条 协商一致解除劳动关系。2、第二十六条 用人单位可以提前三十日通知解除劳动合同的三种情形。3、第二十七条 用人单位依法裁减人员。4、第二十八条 以上三种情形应支付经济补偿金。可以《劳动合同法》是在以前的《劳动法》的基础上，扩大了应当支付补偿金的范围。

其计算方法也是也一定的差别的，为了贯彻《劳动法》劳动部制定了《违反和解除劳动合同的经济补偿金办法》，该办法第五条规定: 经济补偿金的支付标准：根据劳动者在本单位的工作年限每满一年发给相当于一个月工资的 经济补偿金，最多不超过十二个月，工作不满一年按一年的标准发放。

其差别就是2008年前工作时间不超过六个月应支付1个月补偿金，2008年以后不超过六个月的应支付半个月补偿金。

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主持人：既然经济补偿金都是支付几个月的工资，那么这个“工资”是怎么计算的，是指“月基本工资”吗？

王兴余：这个“工资”是指劳动者应得各项货币收入的总和，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入，当然也包括所谓的基本工资在内。现实中劳动者的月收入往往不固定，因此一般按照劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资计算，如果该平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。如果劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。

主持人：任何事物都是相对的，既然存在应该支付经济补偿金的情形，想必也一定存在一些不需要支付经济补偿金的情形，为了更好的学习经济补偿金问题，请王律师给讲讲有哪些情形单位不需要支付经济补偿金。

王兴余：企业是不需要支付经济补偿金情形主要是指劳动者存在严重的过错导致劳动合同解除，根据劳动合同法的规定，我总结了一下，大约有11种情形企业是不需要支付经济补偿金的。

1、劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同，并且不需要支付经济补偿金（《劳动合同法》第39条第一款）；

2、劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同，并且不需要支付经济补偿金（《劳动合同法》第39条第2款）；

3、劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同，并且不需要支付经济补偿金（《劳动合同法》第39条第3款）；

4、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

5、劳动者提供虚假资料(如假文凭、假证件、假经历等)或欺诈手段，使用人单位在违背真实意思情况下订立或者变更劳动合同致使劳动合同无效的（《劳动合同法》第26条第1款和第28条）；

6、劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；

7、“用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订劳动合同的（《劳动合同法》第四十四条第一项规定）；

8、劳动者个人因素通知用人单位解除劳动合同的 （《劳动合同法》第37条）；

9、劳动者以非全日制用工形式与用人单位建立劳动关系被终止用工的（《劳动合同法》第68-72条）。非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿；

10、劳动者与用人单位签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同期满的（《劳动合同法》第15条）；

11、劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同，并且不需要支付经济补偿金（《劳动合同法》39条第六款）

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主持人：王律师，有几位听众朋友发来咨询短信，能否给解答一下？

王兴余：好的，主持人。请读一下。

主持人：第一个：我欲从他人手中购二手房一套，但因房权所有者久居外地，且年纪大了，不方便回来，所以他写了一个委托书委托他的内弟代他卖房，我想问一下，购房合同上他弟弟签字有效不？我还应该再注意哪些方面的问题？

王兴余：根据《民法通则》的规定，只要是完全行为能力人在自愿的基础上授权他人代自己行使一定民事法律行为的，这是法律允许和保护的。但是呢，在实际生活中，当事人很难知道授权行为是否是授权人自愿的，是授权人真实的意思表示。就像这位听众朋友遇到，买房人久居外地，而且年龄又比较大，授权委托书是否是真实的，这位听众朋友估计也无从核实。所以，我想给这位听众朋友还有遇到类似问题的听众朋友一个建议，可以让卖房人将授权委托书的相关内容到当地的公证处进行一下公证。这样，只要他的内弟带着授权书和公证书，这位听众朋友就可以放心的签订合同了。但是，还要提醒这位听众朋友，房屋作为不动产所有权转移是以过户为要件的，所以，不是签完合同就万事大吉了，最重要的一步还是尽快将房子过户到自己的名下。

主持人：这位听众说：“我结婚不到一年，因两人感情不和闹离婚。主要是因她怀有身孕，但没经我同意私自把孩子打掉。她说，离婚要财产，我在婚后用我的存款购一套房子，现不在我的名下，当时从别人手里买过来，想省几个钱没有过户，只是到公证处办理过公证了。我想问， 如果离，房子还要分给她？我想聘请律师维护自身合法权益，那律师费收多少？”

王兴余：这位朋友涉及到了三个法律问题，首先的第一个问题，老婆私自打掉孩子是否可以离婚。根据我国婚姻法及妇女权益保护法规定，婚姻自由、生育自由。妇女有选择生育子女和不生育子女的权利。这并不是离婚的要件。但是，如果因为女方擅自将孩子打掉，导致夫妻双方感情完全破裂了，是可以离婚的。

第二个问题，用个人存款在婚后买房，房屋未办理过户，女方可否分得房屋。首先，用个人婚前存款购买的房屋应为个人婚前财产，但是必须对方认可或有证据证明购房款是个人婚前财产。如果证明不了，便要承担不利后果，因房子购买于婚后，很容易被认定为婚后共同财产，这样女方是可以分得一半。因为买卖合同已经公证，持公证书随时可以办理过户，所以，房屋是否办理过户并不影响财产分割。

第三个是关于离婚诉讼律师收费的问题，根据山东省统一律师收费办法，是按照所诉财产标的的价值按一定比例收费，具体如果这位听众朋友想委托律师代理，可到律师事务所详细咨询。

主持人：下面这位朋友说：“我夫妻5年前买了一套房子，登记在老公的名下，2011年9月份，我老公在我不知情的情况下，把房子偷偷地卖给了别人，我把他们起诉到法院，不知道法院会怎么判决？”

王兴余：这是典型的“未经其他共有人同意，出卖共有房产”的案件，对于这类案件，法院首先会审查“其他共有人是否进行了追认”，如果事后进行了追认，按买卖就是合法有效的；如果没有进行追认，要看买房人是否构成“善意取得”，如果构成“善意取得”，该房产会判归买房人所有，其他共有人可以追究擅自处分人的责任，如果不构成善意取得，该买卖就是无效的，出卖人和买受人应该相互返还房屋和购房款。

主持人：“善意取得”需要哪些条件？

王兴余：必须符合三个条件，第一：买受人签合同时尽到了充分的注意义务；第二：支付了合理的对价；第三：办理了过户登记手续。只要同时满足以上三个条件就构成善意取得。

主持人：本期文鼎律师在线也已接近尾声。听众朋友们可以在节目结束后拨打文鼎律师事务所热线电话87868718咨询，也可以直接拨打王兴余律师的电话15589866549进行咨询。

各位听众朋友，再见。

王兴余：再见。