医师告知说明义务司法认定中的难点与思考

文/李军律师

患者是自己利益的最佳判断者。

——题记

医疗的终极目的，是患者的健康和幸福。医师恰当履行告知说明义务，也是达成这一目的的手段。但司法实践中，对医师告知说明义务违反的认定上，对举证责任的分配不太合理，致患者举证负担过重。这主要体现在：知情同意书不是患者本人而是授权家属签署；或虽有本人签署，但签署时间不具体，无法确定签署于具体诊疗行为实施前还是实施后；或虽有本人签署，但患者指出该内容系事后添加。这三种情形，正是本文要探讨的司法认定中的难点问题。

难点一、患者授权家属代为知情同意，是否能认定医师已恰当履行了告知说明义务

案例1：产妇刘某某于2015年10月3日下午两点10分，因孕39周到被告医院待产。三个小时后，原告出生。后因原告被确诊为新生儿臂丛神经损伤（右侧），双方发生纠纷，协商无果，原告遂将医院诉至法院。审理过程中，原告认为被告未尽到告知说明义务，应将顺产风险及替代措施之剖宫产告知产妇本人而未告知，侵犯了产妇的知情权和选择权，造成原告臂丛神经损伤后果，应由被告承担。被告以产妇签署的授权委托书及受托家属签署的知情同意书辩称，已尽到告知说明义务，产妇及其家属拒绝剖宫产而自愿选择顺产，导致的后果应由其自行承担。鉴定过程中，鉴定人采信了被告医院的观点，认为医院尽到了告知说明义务。法院经审理后，也支持了鉴定意见中的观点，即被告履行了告知说明义务，未侵犯产妇的知情同意权。

在这个案例中，经查，产妇签署了一份授权委托书，授权其丈夫代为知情同意，代为签署各项医学文书；知情同意书上，产妇丈夫确实签名认可，并手写“不同意剖宫产，要求顺产”的字样。案件的争议点在于，产妇是否知情？对此，法院的判决书中并没有阐述，但从其判决书中认定医院履行了告知说明义务来推断，法院应当是倾向于认为（一）授权家属的知情同意就视为患者（产妇）本人的知情同意；或者（二）法院依照经验法则认为，产妇丈夫知情后应当会即时告知了产妇其所知道的医学信息并且产妇也以默认同意这种选择。对此，笔者有不同看法。

（一）授权家属的知情同意不能当然视为患者本人的知情同意

1、根据《侵权责任法》第五十五条第一款、《医疗机构管理条例》第三十三条，告知说明履行主体是医师和患者，患者不宜或不能领受告知时为医师和患者家属，特殊干预下为医师和医疗机构负责人或授权负责人。这是基于“医疗行为实施的后果的实际承受人只能是患者本人”的医学伦理。【1】 患者本人才是其利益的最佳判断者，患者之所以会同意医师将要采取的医疗措施，是因为患者相信医师所告知的方案是目前最好的，是成本最低的办法，这会使患者获取最大利益。【2】

2、鉴于医疗行为的特殊性，主体的不对称性，民事上的代理制度，并不能当然适用于医疗行为。从现有法律规范相关规定中可知，对医疗机构而言，告知说明义务的履行带有一定程度的强制性。医疗行为中，当事人地位完全平等，采意思自治。医疗行为中，医患双方地位并不平等，医疗行为的特点也决定了不宜适用完全的意思自治，医师仍具有相当程度的自主权、控制权和干预权。

3、患者签署的授权委托书，带有预备性质，不能当然代理所有行为。这种预备状况就是在患者出现不能或不宜告知说明的情形，如已昏迷、意识不清，或告知说明后会对患者本人产生非常不利的影响，使其产生严重的心理负担而影响接下来的诊疗计划和康复。除此以外，患者本人必须获得知情并在知情基础上自己决定。

4、在产妇提出医师没有向其履行告知说明义务，并拿出病历证明了这一点时，原告方就已完成了初步的举证责任。这时，就应由被告医院来举证其已向产妇履行了这一义务，否则就要承担没有告知说明的不利后果。法院以有授权家属签名知情同意为由，认定被告医院尽到了说明义务，实属不当。

（二）依经验法则推定患者本人（本案中的产妇）默认是否成立

对于法院这一推定能否成立，在笔者看来取决于这几方面：1、能否根据经验法则推定丈夫已将医师告知的所有情况，尤其是那些能够影响到产妇作出决策的事项，如本案中胎儿巨大、顺产时发生臂丛神经损伤的风险较高的医学信息，都告知了产妇？2、能否根据经验法则推定丈夫是及时告知？能否排除丈夫在事后告知？3、假定产妇已知道，又能否根据经验法则推定产妇默认了丈夫的选择？根据经验法则，这是不是唯一的答案？能否排除其他可能？比如，产妇知道后表示不同意，但未获被告医院同意改变分娩方式；或者，产妇不同意的表示根本就传递不到医师那，被护士或助产士隐瞒不报？

根据经验法则，如果上述答案都能够支持法院的推定，则法院的认定就没有问题。但是，这显然不太可能。因此，我们不能想当然地推定产妇也必然知情并同意丈夫的选择方案。

结论：在产妇拿出病历证明其没有签署知情同意书，并主张医师没有向其履行告知说明义务时，原告方就已完成了初步的举证责任。这时，就应由被告医院来举证其已向产妇履行了这一义务，否则就要承担没有告知说明的不利后果。法院以有授权家属签名知情同意为由，认定被告医院尽到了说明义务，实属不当。案例1中的被告医院应当对其没有恰当地履行说明告知义务，致使产妇丧失了选择剖宫产以避免本案损害后果发生的机会，承担相应的责任。具体责任承担，可由法院综合全案情况裁断。

难点二、告知说明义务履行的具体时间不能确定时，应如何认定

仍然以【案例1】为例，在这个案件，就同时出现了这两种情况：既没有告知患者本人（产妇）；知情同意书上，产妇丈夫签署的日期也不具体，只签署到2015年10月3日，几点几分不知晓。负责告知的医师签名下方，填写的日期也只具体到年月日。原告出生于当天下午五点多。

本案鉴定听证会及庭审中，原告及其父亲均坚称，该知情同意书是事后医院要求原告父亲补签，但原告没有证据证明是事后倒签。被告医院以该知情同意书是一份产前告知为由，不可能事后为之，而否认原告的说法。本案的鉴定机构及法院，也是一致否定了原告的说法，但都没有说明否定的理由。那么，笔者揣测否定的理由有这四种可能：

1.认同医院的说法，知情同意书内容本身及日期就已足以说明，是事前签署而不是事后补签；2.根据经验法则，医院通常不会事后才要求家属签署知情同意书；3.根据经验法则，如果是事后补签，患者本人或其家属完全可以拒绝。而其仍然签署，应视为对医院告知说明义务履行行为的追认，而该追认在法律上有效，视同事前签署；4.这一举证责任在原告方，而本案原告举证不能，因此不能支持原告的这一主张。对这四种推定，笔者均有不同看法。

（一）病历书写应采用24小时制，本案被告违反规范在先

根据卫生部2010年修订的《病历书写基本规范》第九条，“病历书写一律使用阿拉伯数字书写日期和时间，采用24小时制记录。”根据这个规范，医疗机构制作的知情同意书，医师、患者签署的日期至少应具体到某年某月某日某时，某些情形下还应具体到几点几分。比如，对于急诊患者，入院时间与实施特殊治疗措施时间间隔较短，甚至不足一个小时的。

卫生部如此规定，是基于医疗行为特点的考虑，为了事后便于追溯。因为不论是医疗系统内部研究、总结经验，还是在发生纠纷后便于还原诊疗实境，明确具体的实施某诊疗措施的时间记载，才能对医学评价起到积极意义上的参考作用。

（二）本案法院推定被告已恰当履行告知义务的四个可能理由不能成立

结合该《病历书写基本规范》，上述笔者所揣度的四种法庭不予认定原告这一主张的理由中，第1点不能当然成立，不能仅凭内容认定属于事前告知而绝对就排除事后告知的可能性。

对于第2点理由，笔者认为这样的推定并不是经验法则能够承载的，医疗行为超出一般人的认知领域，即它已超出了经验法则的范围。

对于第3点，患者或其家属不拒绝这种事后补签行为，从患者在医疗行为中的被动性、不能完全自主性角度看，也不是太违拗常情。至于事后补签行为能否视为一种追认，笔者认为显然不能。医疗行为涉及患者人身权之重大利益，不能适用民事行为中的追认制度，尤其在告知说明义务的履行上。很显而易见的一个道理，事后履行的告知说明已失去了其存在的意义，本质上还是侵犯了患者的知情同意权。

对于第4点即举证责任的负担，笔者认为，在此处应适用“举证责任缓和规则”，即只要患者尽到初步举证责任，就会产生举证转换，转由医疗机构来证明其尽到了告知说明义务。【3】本案中，从被告制作的知情同意书上签署的日期来看，由于没有具体时间，而无法查清当日几点签署这份文件，究竟是事前还是事后签署，处于真伪不明的状态。被告这一做法，已违反了《病历书写基本规范》。

依据举证规则，原告已尽到了举证义务，被告有责任进一步提供证据证明为事前签署。而本案被告始终未能提供这样的证据，依法就应承担不利后果。法院对此认定，显然对患者举证责任的苛求，有失公允。

难点三、事后添加的告知说明内容应如何认定

:案例2：产妇贺某某因孕40周到被告医院待产，期间，签署了一份机打的知情同意书，分娩时发生肩难产，致新生儿臂丛神经损伤。原告复制的知情同意书上，在原告签名上方空格处，有被告医师手写的几行风险告知内容，包括告知产妇及其家属顺产风险，建议剖宫产，但产妇及其家属坚决要求顺产。后诉至法院，原告称被告未尽告知说明义务，知情同意书上手写告知内容为事后添加，当初签署时此处是空白，原告并不知情，更没有拒绝剖宫产。被告辩称不是事后添加。

鉴定机构及法院一致否定了原告所持事后添加的主张，认定被告履行了告知说明义务，法院的理由是原告没有证据证明是事后添加，举证不能。

（一）难点在于患者几乎难以完成举证责任，哪怕初步举证也很困难

对此情形，笔者也倾向于认为对患方十分不利，法院认定并不存在明显不当之处。虽然，客观上，也许的确如患方所说为事后添加，但从举证角度，患方难以完成这样的举证责任。

首先，从合法性角度，这种手写添加的告知内容，并非不合法律规定，也不违反《病历书写基本规范》。

其次，从证明角度，现有技术还达不到能够追溯性地辨认手写字迹书写的准确时间，而只能给出一个很宽泛的时间范围，比如形成于几个月前，或是形成于某一个时间段，而不能辨认某手写笔迹形成于某年某月某日某时。这样宽泛的范围，对于本案这种短时间（通常不会超过一周）内添加上去的手写字迹，没有证明意义。对此，笔者曾咨询多家权威鉴定机构，均回复不能认定，只能在笔迹有重叠时做笔记形成先后顺序鉴定，即辨认哪一个在先书写，哪一个在后书写，以此来证明是否事后添加。即便如此，考虑到鉴定风险，仍有难以认定情形。

（二）可行的证明思路构想

有没有这方面的规范，对知情同意书上手写添加告知内容作出规定？依笔者所见，在告知内容均为打印形成的格式文本下，如果出现手写告知内容，应当由患者在该手写告知内容下方再次签名确认（或摁手印），并署上日期和时间，方为正确的告知说明方式。如果是这样，将大为减小司法认定的成本，减轻患者的举证责任。但是，我们能不能找到这样的规范性文件呢？目前为止，应该还没有这样的规范。

尽管没有明确规范可适用，但笔者认为还是可以从以下几个方面进行审慎考察：

1、审查该手写告知内容能否与其他病历记载的内容相互印证。此处其他病历，主要是指客观病历，而非病程记录这样的主观病历。如果能得到印证，即可认定属实。比如产前的护理记录单中，记载了大概相同的告知情况，也记载了产妇拒绝剖宫产。如果找不到印证，则进一步审查该知情同意书。

2、进一步审查的方法，首先是判断可否通过文书鉴定明确真伪。如果能，则委托相关鉴定机构去完成。如果不能或可行性极低，就需要换一种思路。

3、先从表面上看手写添加内容与整体是否协调，如不协调感较强烈，就会使人对其真实性产生怀疑。但这还不足以发生举证责任转换的后果。进而可再审视该手写内容距离患者本人签名远近来判断，如果距离较远，尤其两者不在同一页面上出现的时候，就会增强这种怀疑。如果能上升到合理怀疑的程度，患者就完成了初步的举证责任，将转由医疗机构来举证消除这种合理怀疑。

4、最后，笔者认为还可以从手写添加内容本身去发现。比如，手写告知增加告知会发生某三种风险，结果也都发生在了患者（或新生儿）身上。明显地，这几个告知内容具有非常强的针对性，似乎就是为本案损害后果而准备的。那么，从发生概率角度，这样的可能性不是没有，但通常来说概率极低。合理怀疑就此产生，被告医院就应当给出合理解释或以举证澄清。

以上仅仅是一些不成熟的思路，笔者也知道这在实践中操作起来，难度更大。这几种方法中，只有在可以通过司法鉴定辨认的情形，才有更大机会认定事后添加的事实。

从履行成本与收益角度考虑，医师告知说明义务的履行成本较低，通常只需医师勤勉尽责即可，而给患者带来的利益通常来说都比较巨大，以生死之间比喻实不过分。医疗损害多数时候都是不可逆的，有的就取决于医师的一念之差，患者相对来说并无太多的选择可左右医疗进程。在医疗机构是否尽到告知说明义务的举证分配上，适用缓和规则，妥当分配责任，更为公平。

作者：李军，安徽治邦律师事务所律师。

【1】夏芸：《医疗事故赔偿法——来自日本法的启示》，法律出版社2007年10月第1版，第373页。

【2】【美】理查德·A·波斯纳著，苏力译，《法理学问题》，中国政法大学出版社2002年1月第1版，第213页。

【3】艾尔肯：《医疗损害举证责任之缓和规则》，载《北方法学》2014年第5期。

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