岳某某犯容留他人吸毒罪和贩卖毒品罪一案

辩护意见

尊敬的审判员：

重庆钧睿律师事务所接受被告人岳某某的父亲岳某的委托，指派本人（张丽娟）担任岳某某犯容留他人吸毒罪和贩卖毒品罪一案诉讼阶段的辩护人。接案后我们依法会见了被告人、在查阅了该案的案卷材料及参与今天的庭审后，特发表如下辩护意见：

一、作为被告人的辩护人，对将本案定性为容留他人吸毒罪没有异议，但有酌定从轻处罚的情节。

从该案的所有证据材料来看，所有在被告人岳某某家吸毒和玩耍的人员的证言都同时证明，岳某某并非牌局的组织者，也非吸毒的组织者。组织打牌经常是由打牌者自己与岳某某联系或者与王丹联系后直接到岳某某家打牌。吸毒人员到岳某某家吸毒也非岳某某组织，更不是贩毒人员，从证据材料来看，吸毒人员经常也自己带毒品在岳某某家吸食。

二、对被告人触犯贩卖毒品罪的定性有异议，被告人岳某某不构成贩卖毒品罪。

首先，岳某某没有构成贩卖毒品罪，根据我国刑法关于贩卖毒品罪的定义和构成来看。贩卖毒品罪是指明知是毒品而故意实施贩卖行为。贩卖行为是指有偿转让毒品或者以贩卖为目的而非法收购毒品。本罪的构成要件是：本罪的主体为一般主体；本罪的主观方面必须表现为故意，且是直接故意，即明知是毒品而贩卖；本罪的客观要件是指有偿转让毒品或者以贩卖为目的而非法收购毒品；本罪侵犯的客体是国家对毒品的管理制度和人民的生命健康。本案中岳某某没有贩卖毒品的故意，更没有以盈利为目的有偿转让毒品。岳某某的行为不具备贩卖毒品罪的构成要件。

其次，公诉机关以被告人岳某某“以贩养吸”来将其定性为贩卖毒品罪，与事实不符合。

虽然根据最高法2000年《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》之规定：“对于以贩养吸的被告人，被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节。”但是《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》只是针对司法实务的指导性文件，其本身并不具有超越《刑法》的法律效力。我国刑法中的犯罪构成即犯罪成立，是主客观要件有机统一的整体。根据我国《刑法》第16条的明确规定：行为在客观上虽然造成了损害，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。这就从法律上确认，犯罪的故意或过失乃是认定行为人构成犯罪和应对犯罪负刑事责任的主观依据。本案现有的证据，既不能在主观上证明被告人岳某某具有贩卖毒品的故意，也不能在客观上证明岳某某有贩卖毒品的行为或事实，在仅有被告人岳某某自己吸食冰毒的证据，而缺乏被告人岳某某准备贩卖或曾经贩卖冰毒和大麻的证据或记录的情况下，便将该部分冰毒和大麻的毒品数量归入被告人岳某某贩卖毒品的数量中，显然是违背了我国刑法中 “主客观相一致”的定罪原则，故起诉书中提到的本案中查获的净重为36.08克的冰毒和净重为0.24克的大麻，不应该定性为贩卖的数量，而应定性为非法持有的数量。

我方认为本案中公诉机关指控被告人岳某某触犯贩卖毒品罪的毒品数量的认定，不应该将本案中查获的包括冰毒、大麻、麻古共计40余克都不加区别的归纳进来作为被告人岳某某贩买毒品的数量进行认定。虽然根据最高法2000年《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》之规定：“对于以贩养吸的被告人，被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节。”但是《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》只是针对司法实务的指导性文件，其本身并不具有超越《刑法》的法律效力。我国刑法中的犯罪构成即犯罪成立，是主客观要件有机统一的整体。根据我国《刑法》第16条的明确规定：行为在客观上虽然造成了损害，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。这就从法律上确认，犯罪的故意或过失乃是认定行为人构成犯罪和应对犯罪负刑事责任的主观依据。本案现有的证据，既不能在主观上证明被告人岳某某具有对该部分冰毒和大麻进行贩卖的故意，也不能在客观上证明岳某某有贩卖冰毒和大麻的行为或事实，在仅有被告人岳某某自己吸食冰毒的证据，而缺乏被告人岳某某准备贩卖或曾经贩卖冰毒和大麻的证据或记录的情况下，便将该部分冰毒和大麻的毒品数量归入被告人岳某某贩卖毒品的数量中，显然是违背了我国刑法中 “主客观相一致”的定罪原则，故起诉书中提到的本案中查获的净重为36.08克的冰毒和净重为0.24克的大麻，不应该定性为贩卖的数量，而应定性为非法持有的数量。

其次，本案中的吸毒人员通过打牌抽钱的方式来购买毒品，购买毒品的资金并非由一人所出，而是从不特定的人即赢牌的人的得利中抽取，由于被告人岳某某自己不但参与其中，即贩卖麻古的得利也必然包含了自己的出资，且其也参与了抽头购买毒品后的吸食，这种行为与常见的贩卖毒品的行为相比，一是贩卖毒品的实际数量的认定应与贩卖的总量有所差别，二是相对的主观恶性和社会危害性较小，建议可以在量刑时酌情考虑此情形。

三、从被告处被查获的4.95克麻古为未遂，未造成损害后果，应当减轻处罚。

根据被告人的供述及现有的证据，被告人岳某某于2012年5月24日至2012年5月25日一共买了麻古100颗，其中50颗已被被告等人共同吸食，剩余的50颗麻古共计4.95克的毒品被民警当场查获，没有流入社会，属于未实施终了的未遂，应当减轻刑罚。

综上，望贵院能采纳辩护人的辩护意见，对被告人岳某某从轻或减轻处罚。

辩护人：张丽娟律师