独立担保在我国的理解与适用 众所周知，担保合同作为主合同的从合同，具有一定的从属性，在经济全球化及高速发展的今天，必然会给经济活动带来一些束缚，而独立担保因其有别于传统担保的债权保障功能而在国际融资实践中被广泛采用。其中最有影响力的是：1992年国际商会公布的《见索即付保函统一规则》（英文缩写为“URDG”），1996联合国主持签署的《独立保证与备用信用证公约》及1998年国际商会公布的《国际备用信用证惯例》。而独立担保在我国国内的法律法规中，有1996年中国人民银行修订的《境内机构对外担保管理办法》，1998年国家外汇管理局段布的《境内机构对外担保管理办法实施细则》，上述两项规定，都是针对对外担保的。另外，我国《担保法》第五条的规定中 “担保合同另有约定的，按照约定”。很多人理解，从这一点上可以理解我国是允许独立担保的有效存在的，而我国《物权法》第172条第1款规定“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务的从合同，主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外”。这条也为独立担保的存在提供了法律空间，但与《担保法》的规定不同的是，《物权法》将独立担保的效力仅仅限于“法律另有规定”，而不是如《担保法》所规定的双方约定。 上面从法律的层面上讲独立担保在我国法律及全球范围内的一些规定，下面结合上述规定，笔者谈谈独立担保在我国司法实践中的一些运用。 在我国很多担保合同中，都会有以下的约定，如“不论主合同是否有效，均不影响担保合同的效力”、“担保人无条件的、不可撤销的向债权人承诺，保证及时偿付所有的到期债务”、“不论主合同条款是否有效，均不影响担保条款的有效性”等。从以上这些约定可以看出，当事人都有约定为独立担保的意思表示。作为债权人，设定独立担保当然是为了更好的保护自己的债权，但是，这些约定是否有效，能够最大限度的保护其债权吗？ 从我国的司法实践来看，独立担保一直被区分为对外担保和国内担保。这从最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释（送审稿）》可以得到明确，独立担保合同限制在国际经济活动中，不适用于国内的担保活动。虽然，最后该条款因种种原因没有定稿，但最高人民法院对于独立担保的态度是区分国内和国际，仅承认独立担保在境内机构对外担保时才有效，不承认独立担保在国内使用的效力。而在相关的判例中，最高人民法院也有相关的判例，如在“湖南机械进出口公司、海南国际租赁公司与宁波东方投资公司代理进口合同案”（最高人民法院1998经终字第184号判决书）的判决中指出：担保合同中虽然有“本担保函不因委托人的原因导致代理进口协议书无效而失去担保责任”的约定，但在国内民事活动中不应采取此种独立担保方式，因此该约定无效。以上种种迹象表明：独立担保目前在我国国内的相关约定还是无效的。 基于以上等原因，作为债权人或担保人，在签订独立担保时，一定要注意以下几方面： 一、无论是否有独立担保条款，一定要先审查主合同是否有效。因为如果主合同无效，国内独立担保约定也无效的情况下，三方的责任划分那只能按《担保法解释》规定的过错来承担责任了，这会给债权人带来不便。 二、签订独立担保条款时，一定要区分对外担保还是国内担保。我国目前除了大陆地区外，还有港、澳，台地区，虽然香港和澳门已经属于我国特别行政区，但目前在国家对外担保的管理上，仍然反高在香港和澳门的机构列入“境外机构”，因此，对上述三地区的担保作属于对外担保。另外，债权人是境内中外合资金融机构的担保不属于对外担保，债权人是境内外资金融机构的，根据中国人民银行制定的《境内机构对外担保管理办法》和国家外汇管理局制定的《境内机构对外担保管理办法实施细则》的规定，此类担保也属于对外担保。 三、境内个人对外提供担保将被依法认定为无效。根据我国《外汇管理条例》第24条规定的本意，境内个没有资格和能力提供对外担保。 四、独立担保虽然对融资带来极大方便，但也必须认识到独立担保的致命缺陷：即易受欺诈性。因此，作为独立担保的担保人可以基于以下几点进行抗辩：1、基于债权人欺诈或滥用权利之抗辩；2、基于公共秩序的抗辩；3、基于担保合同本身的效力性进行抗辩。 独立担保作为一种特殊的担保方式，已在欧美国家被长期采用。我国在80年代中期以来的国际担保实践中，也已大量采用独立担保等方式。但在国内担保法律法规及司法实践中，虽然《担保法》及《物权法》都对独立担保进行了涉及，但缺乏一定的可操作性，而在司法实践中，则未有独立担保的效力被所承认的例子。因此，笔者建议，我国应尽快通过相关独立担保的法律法规的制定，在这些规定未出台之前，债权人或担保人在签订独立担保时，应慎重对待，以免引起不必要的争端。最好在签订担保合同时，有专业的法律人士把关。