重读《合同法》之一

河北衡泰律师事务所律师张东志

［论文摘要］本文结合司法解释、《民事诉讼法》相关规定、司法实务对《合同法》的相关条文进行系统的归纳、提炼，力求通俗易懂，更具可操作性。

主题词：合同成立，合同生效，合同解除，合同履行，违约责任，质量检验

华罗庚教授把读书的过程归纳为“由薄到厚”与“由厚到薄”两个阶段。 他说：“一本书，当未读之前，你感到就是那么厚；在读的过程中，如果你对各章各节又作深入的探讨，在每页上加添注解，补充参考材料，那就会觉得更厚了。但是，当我们对书的内容真正有了透彻的了解，抓住了全书的要点，掌握了全书的精神实质后，就会感到书本变薄了。愈是懂得透彻，就愈有薄的感觉。这是每个科学家都要经历的过程。这样，并不是学的知识变少了，而是把知识消化了。”

记得在当年准备司法考试时，确实在合同法相关条文旁都用红笔写满了蝇头小楷。而今，当了几年的律师，办过一些诉讼和非诉案件，不敢说掌握了《合同法》的精神实质，比当初理解的更透彻也确是实情。故撰写此文，既是心得总结，也希望能对大家有所帮助。

一、合同成立时间

合同成立的时间为一个有效承诺到达要约人处的时间。

如果签订合同书，双方签字或盖章的时间为合同成立的时间；如果以信件、数据电文订立合同，一方要求签订确认书，签订确认书时间为合同成立时间。

（一）何为有效承诺

须满足二个条件：（1）在要约规定的期限内承诺到达要约人处，或按交易习惯或要约的要求作出一定行为。此为原则。如果在要约规定的期限内作出承诺，非因受要约人原因未及时到达，除非要约人特别通知，承诺有效；（2）对要约的内容未进行实质变更，即对标的、质量、数量、价款或报酬、履行期限、履行地点和方式、争议解决方式、违约责任未作变更。否则，不是有效承诺，而是新要约。

（二）何为承诺的到达

1.约定了承诺期限的，在承诺期内到达；

2.未约定承诺期内的，要约如是对话方式作出，承诺即时作出，即时到达；非对话方式，在合理期间内——通常情况下要约的传达时间、承诺的传达时间、承诺人的考虑时间之和——到达。在非对话方式中，承诺如是以数据电文形式作出，数据电文进入要约人指定的系统，或在未指定系统情况下，到达要约人任何系统的首次时间，视为承诺到达时间。

二、合同成立地点

承诺生效地点为合同成立地点，包括合同书的签字或盖章地，或者数据电文订立合同时收件人的主营业地（经常居住地）。其中，签字和盖章地点不一致的，以最后签字或盖章的地点为准。

三、合同的生效

成立生效主义为原则，批准生效主义为例外。

依效力划分，合同可分为生效合同、成立但未生效的合同、无效合同。

四、格式合同（条款）的无效

（一）格式合同的特征

1.一方出于重复使用目的而预先拟定；

2.订立合同时与对方没有经过协商。

（二）格式合同的无效

1.格式条款与非格式条款不一致，以非格式条款为准，格式条款失效；

2. 下列合同无效：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的效力性强制性规定；

3.具有下列免责内容的条款无效：

造成对方人身伤害的；因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

4.提供格式合同一方未采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，未按照对方的要求对该条款予以说明，且存在免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利情形之一的，该格式条款无效。

四、合同的履行地点

（一）有约定时，依约定内容履行。实际履行地点与合同中约定的交货地点不一致的，以实际履行地点为合同履行地。

（二）没有约定时

1.原则

履行义务一方所在地为合同履行地。具体包括：

（1）买卖合同，采用送货方式的，以货物送达地为合同履行地；采用自提方式的，以提货地为合同履行地；代办托运或按木材、煤炭送货办法送货的，以货物发运地为合同履行地。

（2）加工承揽合同，以加工行为地为合同履行地。

（3）财产租赁合同、融资租赁合同以租赁物使用地为合同履行地。

（4）补偿贸易合同，以接受投资一方主要义务履行地为合同履行地。

（5）保险合同，如果保险标的物是运输工具或者运输中的货物，运输工具登记注册地、运输目的地、保险事故发生地皆可作为合同履行地。

2.例外情形

给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行。

五、解除合同

（一）解除合同的各种情形

1.合意解除合同

（1）当事人协商一致，可以解除合同。

（2） 附解除合同的条件在条件成就时，解除权人可以解除合同。

2.单方解除合同

（1）一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

（2）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

（3）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

（4）因不可抗力致使不能实现合同目的。

（二）合同解除的生效及其后果

1.解除合同必须通知对方，合同自通知到达对方时解除。

2. 合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

（三）违约责任

从《合同法》的规定来看，无需任何理由，不分任何时间，任何一方皆可解除合同。法律之所以对解除合同的各种情形详加列举，无非是出于如何划分违约责任的考虑。

一般情况下，在合意解除时，双方承担的违约责任要小甚至双方互不承担违约责任；在单方解除时，除了不可抗力情形外，解除合同一方承担的违约责任要重甚至要承担全部违约责任；在因不可抗力解除合同时，一般无需承担违约责任。当然，当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。

六、违约责任

（一）承担违约责任的方式

1.能够履行的仍要继续履行；

2.尽到善良管理人的义务，采取补救措施防止损失扩大。如：情况紧急情况下，变卖货物、裁减员工、寻找替代货源或替代场地；在导致对第三方违约的情况下，及时通知第三方，积极与第三方协商减少损失的方案。

3.除上述措施外，如果因违约给对方造成了损失，还要赔偿损失。

（二）赔偿损失

在赔偿损失过程中，适用“损失填补原则”，且该损失已经实际发生。作为例外，合同履行后可以获得的利益即预期利益，虽未实际发生，但亦可列入损失的范畴，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

损失的确定方法包括：

1.有约定依约定。实践中常见的有：

（1）直接确定违约金金额。如，以合同价款的10%作为违约金。如果约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，对于超过部分不应获得支持。

（2）确定违约金的计算标准。如，约定一方迟延付款，每迟延一日按合同价款的万分之X支付违约金。

（3）确定损失的计算标准。如，有的租赁合同条款中载明：“损失无法计算的，以一年的租金作为计算标准。”

2.没有约定时

（1）通过专业机构对损失进行鉴定。如，在一房多卖的情况下，买受人即可要求出卖人承担违约责任，也可要求解除合同并主张损害赔偿。在选择后者时，买受人可通过专业鉴定机构对房屋的市值进行鉴定，并以该鉴定价格与购房款的差价作为损失标准。

（2）根据交易习惯确定损失。

一是按照在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法。比如，在开发商延期交房的情况下，通常做法是参照同等地段、同等状况房屋的租金来作为损失计算标准。

二是按照当事人双方经常使用的习惯做法确定损失。如，双方订立了以一年为期限的房屋租赁合同。租赁期满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。如果租赁方拒付房租，此时出租房可以原合同约定的租金作为损失计算标准。

（3）参照买卖合同确定损失标准。对于权利转让或者其他有偿合同可参照适用买卖合同的有关规定。其中，也包括损失确定标准。

对于买卖合同损失确定标准，有如下规定：买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。

仍以上述不定期房屋租赁合同为例。如果承租方拒付租金，另一方在要求对方足额支付房租的同时，还可按照上述规定主张逾期付款损失。

七、存在质量问题时的处理

（一）质量标准的确定

1.有约定时，依照约定。

对于凭样品的买卖合同，如果既封存了样品，又对样品质量附有文字说明。样品质量与文字说明不一致且双方不能达成合意，样品封存后外观和内在品质没有发生变化的，应当以样品为准；外观和内在品质发生变化，或者当事人对是否发生变化有争议而又无法查明的，应当以文字说明为准。

2.约定不明或没有约定时，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。

（二）质量检验

1.约定了质量检验期

（1）检验：在质量检验期内进行。

约定的检验期间过短，依照标的物的性质和交易习惯，买受人在检验期间内难以完成全面检验的，认定该期间为买受人对外观瑕疵提出异议的期间，并应另行确定买受人对隐蔽瑕疵提出异议的合理期间。

（2）通知：在质量检验期内。

2.未约定质量检验期

（1）检验：及时检验。

（2）通知：买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受上述通知时间的限制。

上述“合理期间”的判断标准为：综合当事人之间的交易性质、交易目的、交易方式、交易习惯、标的物的种类、数量、性质、安装和使用情况、瑕疵的性质、买受人应尽的合理注意义务、检验方法和难易程度、买受人或者检验人所处的具体环境、自身技能以及其他合理因素。

（三）违约责任

1.有约定时依约定。

2.没有约定时

（1）可以要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。其中，减少价款的数额可以符合约定的标的物和实际交付的标的物按交付时的市场价值的差价作为计算标准。

（2）因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。

其他有偿合同可参照买卖合同的上述规定。