美国微软公司诉北京巨人电脑公司侵犯计算机软件著作权案

　　被告：北京巨人电脑

　　原告 ：美国微软公司

　　原告美国微软公司(以下称微软公司)是MS-DOS6.0,MS-DOS6.2,Windows3.1等计算机软件的著作权人。1993下半年至1994年3月，原告发现被告北京巨人电脑公司(以下称巨人公司)对其软件产品有侵权行为，于是，原告于1994年3月4日，以消费者身份在北京海淀区海淀路乙31号“巨人”经营地点内购买了被告销售的新加坡IPC计算机一台，该机内装有Windows3.1测试版及MS-DOS6.0版计算机软件。根据新加坡IPC公司的资料显示，该机内原配置仅为MS-DOS5.0版计算机软件。原告遂于1994年3月份乙被告侵犯其软件著作权为由向北京市中级人民法院起诉，声称被告未经其授权擅自将其制作的部分软件复制并向公众发行和展示和谋取不法利润。具体行为包括：(1)出售电脑时随即附送客户要求的原告公司的软件复制品。(2)未经原告允许公开发表原告的计算机软件并对软件加以复制，继而向公众发行。同时，在本案审理过程中原告又于1994年12月22日，再次在上述地点购买到被告销售的Windows3.1版计算机软件复制品。原告的上述两次购买行为及被告的销售行为，均已由北京市公证处公证。原告认为被告上述行为侵犯了其合法权益，破坏了其商业声誉，故请求法院判令被告立即停止一切侵权行为，并公开向原告赔礼道歉;赔偿原告的软件在北京的销售收入损失及原告的商誉损失40000美元;承担本案的调查取证、代理费、诉讼费以及其他与本案有关的费用。而被告则辩称：(1)公司内已有规定不得非法复制和销售他人享有版权的软件。对于其职工销售电脑随机搭配未经合法许可的原告公司的软件，这是个别职员的违法行为，不是公司的行为，因此公司不应承担责任，(2)这些软件是应客户(即本案的原告)的要求搭配的，如果构成对原告的侵权，也是原告和其职员的共同行为。

　　对于本案要解决的问题主要有：(1)管辖权问题;(2)法律适用问题;(3)侵权责任的承担及赔偿范围问题。

　　分析：首先要对本案进行识别，不论从原告的诉讼请求及其诉讼理由上看，还是从该案的诉讼标的上看，本案都应该被识别为一个涉外的侵犯计算机版权的案件。对于侵权行为案件，由侵权行为地法院管辖，这不只是国际私法上的一般规则，而且在我国民事诉讼法第29条也得到明确规定，即“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。”本案中，侵权行为地是北京，因此我国法院对此案有管辖权。同时根据我国民事诉讼法第19条(1)款和最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第1条有关级别管辖的规定，北京市中级人民法院对此案有管辖权。[page]

　　对于适用何国法律问题，我们首先要考虑的是我国是否已经加入了有关著作权方面的国际公约，由于《保护文学艺术作品的伯尔尼公约》和《世界版权公约》已经分别于1992年10月15日，1992年10月30日对中国生效，从而使我国和美国一起成为这两个公约的成员国。因此，我们首先寻找东岳公约之中是否有关于公约成员国间著作权保护方面的法律适用的规定，根据《伯尔尼公约》第5(2)条规定“享有国民待遇的作者在公约成员国所得到的版权保护，不依赖其作品在来源国受到的保护;在符合公约中最低要求的前提下，该作者的权利受到保护的水平，司法救济方式，均完全适用提供保护的那个成员国的法律。”这就是“版权独立性原则”，即对于在一成员国内提出的有关另一成员国国民的版权的保护的诉讼，所适用的法律，可以适用提供保护的那个成员国的法律，即受诉法院地国的法律，这在国际私法的法律适用上可以称为“权利要求地法”或“权利主张地法”。因此，对于此案，所适用的法律应该为中国法律。但是，在此条款中，存在的一个问题是，所谓的“提供保护的那个成员国的法律”中的“法律”一词，仅指该成员国的实体法呢还是同时包括该国冲突法?关于这点公约没有做出明确的规定，我们可以从《公约》的目的，宗旨及各成员国的实践来进行分析。《伯尔尼公约》的前言以这样的文字“本联盟各国出于同样迫切的愿望，为了以尽可能有效的统一的方式保护作者就其文学艺术作品享有的权利，…达成下述协议”表达了公约所要追求的目标，即公约希望各成员国相互之间能够为对方的著作权提供一个有效的，实质性的保护，而且这个保护应该是尽可能的统一，稳定并是可预见的。在此我们可以这样认为，一成员国之所以加入公约，是因为他希望通过加入公约，使本国的著作权同样在其他成员国内享有国民待遇，得到该其他成员国法律的实质保护，同时我们也可作这样的推定：一国之所以接受公约是因为他希望并且信任公约其他成员国的实体法能对本国著作权提供保护，因此，如果第5(2)条中的“法律”包括冲突规范的话，那么一成员国的著作权将存在得不到另一成员国的保护的危险，因为，尽管根据冲突规则，他们也许得到某一非成员国实体法的保护，但是这一“实体法”是在一成员国的预见之外的，这就使得一成员国希望本国著作权所得到的保护的法律处于一种不确定或者不可预见的状态，这不但有违各国加入公约的初衷，也与公约所追求的目标不符。另外，从公约各国的实践上看，至今没有哪一个成员国在引用或者解释这一条文时认为该“法律”包括本国冲突规范。我国立法上也没有有关这方面的声明，但是我们可以从我国对《国际货物销售合同公约》第一条的保留来推定，我国是不承认该“法律”包括我国的冲突规范的，因此，本案，我国法院完全可以认为该“法律”不包括冲突规范，而可以直接适用我国实体法的有关规定。[page]

　　而对于计算机软件的保护，中国主要是以版权保护的手段来对其进行保护的。中国保护计算机软件版权的法律主要有《中华人民共和国著作权法》和国务院颁布的《计算机软件保护条例》和《著作权法实施条例》。对于外国著作权人的著作权的保护问题，根据《中华人民共和国著作权法》第2(5)条规定“外国人在中国发表的作品，根据其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护。”《计算机软件保护条例》第6(3)条规定“外国人在中国以外发表的软件，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本条例保护。”因此，外国软件要得到中国法律的保护，必须符合下列条件之一：(1)该外国与中国签订有双边协议，其中规定了相互保护计算机软件在内的作品的版权;(2)该外国和中国共同参加了版权保护的国际公约。在本案中，原告寻求的依据是我国政府于1992年月1月17日与美国政府签署的《中美两国政府关于保护知识产权的谅解备忘录》，但是，根据该备忘录的规定及国家版权局1992年发出的《关于执行中美知识产权谅解备忘录双边著作权保护条款的通知》第7条规定，中国根据备忘录对美国作品的保护，至中国加入国际著作权公约后公约开始在中国生效时自行停止。从前面我们可知道我国已经加入《伯尔尼公约》和《世界版权公约》并使其在我国生效，所以原告寻求中国法律保护的依据不应该是谅解备忘录，而是《伯尔尼公约》和《世界版权公约》。本案中，原告根据伯尔尼公约，其著作权应受到中国法律的保护。又，根据1992年9月30日实行的国务院颁布的《实施国际著作权条约的规定》第2条“对外国作品的保护，适用《中华人民共和国著作权法》，《中华人民著作权法实施条例》，《计算机软件保护条例》和本规定。”因此，本案可适用的法律可依照该规定。

　　本案经过北京市中级人民法院审理认定的事实有：(1)原告微软公司是MS-DOS6.0,MS-DOS6.2,WINDOWS3.1等计算机软件的著作权人，原告的上述计算机软件作品自1992年3月17日始受中华人民共和国法律保护。(2)被告巨人公司的工作人员在销售计算机过程中存在未经著作权人许可，以盈利为目的，非法复制，销售上述计算机软件复制品的行为。(3)被告非法持有原告上述计算机软件复制品，已构成对原告计算机软件著作权的侵犯，应承担相应的法律责任。

　　而对于非法销售原告计算机软件复制品的行为，被告所辨称的随机配售原告计算机软件复制品的行为是个别职工的违法行为，不是公司的行为，因为公司内部早已经有规定不得非法复制和销售他人享有版权的软件，对于职员违反公司规定行事公司不应承担责任，此理由是否能成立呢?关于企业法人对其工作人员的行为的法律责任的承担问题，我国民法通则第43条仅作一般规定“企业法人对它的法定代表任何其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”而对于职工在进行职务活动过程中，违反公司规定进行了违法行为，所造成的后果，是否也应该由公司承担呢?这自然是要具体情况具体分析。本案中，我们首先应该看巨人公司在主观上是否存在过错，因为公司法人作为其职工的一个组织管理者，对其职工在履行职务过程中的活动应该负有应尽的监督，管理的责任，如果公司主观上存在过错，对其职工的违法活动明知而不去阻止甚至是暗中纵容的话，那么公司就应该负有监督管理不善的责任，(当然在很多情况下，主观过错并不是必须条件，即使公司主观上不存在过错也不能免责，在此不作多述)本案中，我们得知在案件审理过程中，原告于1994年12月22日再次在被告营业地点内买到未经原告许可的软件复制品，很明显的证据表明，被告在主观上存在恶意。其次，从客观效果上看，虽然公司明确规定进行非法复制和销售他人享有版权的热案件不再其职员职责范围之内，同时也不鼓励其职员进行非法复制和销售，但是，如果非法复制个销售的结果使公司获得经济利益，公司应承担侵权责任。本案中，巨人公司职员为客户搭配原告软件复制品的行为显然位的不是为个人的目的，而是为公司的销售利益而行为的，而且，巨人公司确实也因此获利，所以，由巨人公司承担相应的侵权责任才能达到法律所追求的权利义务相对应这一实质上的公平。另外，从理论上分析，如果仅仅以职工的行为违反了公司的内部规定就能使公司免责的话，那么不仅使被侵权人的权利难以得到充分有效的保护(因为职工个人的赔偿能力显然是远远低于公司法人的赔偿能力的)，而且将使公司的职工处于与自身身份与能力及不相称的巨大风险之中，因为，在实践中，职工的许多违法行为往往是在公司的默示授权之下甚至其实是公司领导层的决策之下所进行的一种被动行为，而行为所产生的利益也是公司所享有的。而又这些行为造成对他人的侵权所引起的侵权赔偿责任往往又是单个职工的能力和财力所不能承担的，因此，若任由公司以内部规定来推卸责任而使职工个人承担侵权责任，这显然是不公正的，而且也有悖于有关对劳动者权益保护的法律及其精神。[page]

　　而事实上，在本案中，经过法庭调查取证证明，巨人公司职工非法给客户在所销售计算机装配原告的软件复制品的事实是巨人公司和其职工所共知的，而且所配的计算机软件复制品也使公司提供的，并非职工个人所复制的。

　　明确了被告的侵权事实之后，值得讨论的另一个问题就是原告所提出的赔偿其商誉损失的问题。对企业法人的商誉造成损害的情形一般在于侵犯企业商标权、制造假冒产品、对企业进行贬损、诋毁，或不法攻击等不正当竞争行为之中，这种行为往往使消费者因为使用了假冒伪劣产品而对企业产生了不符合实际的错误印象而使企业的信誉受到了影响。在本案中，被告的行为是侵犯版权的行为，而且是侵犯计算机软件这种特殊产品的版权，其具有特殊性，因为计算机软件的复制品在实际上，其质量、功能上和原件并没有什么差别，因此用户使用之后并不会因为质量上的原因对该种软件产生不良印象。甚至，我们不能排除因为复制品的价廉物美而使更多的用户能够使用他，从而在无形之中得到更多人的认识和推荐，这却提高了原告公司的产品在中国的知名度。所以，在本案中，原告提出的商誉损失赔偿要求很难得到支持。