练卫与李吟商标侵权纠纷案

广　东　省　高　级　人　民　法　院
民　事　判　决　书

(2003)粤高法民三终字第121号

　　上诉人(原审被告)：练卫，男，1961年4月16日出生，汉族，住所：广东省深圳市振华路兰海电子公司宿舍。身份证号码：320204610416281。
　　委托代理人：廖爱敏，广东正信和律师事务所律师。
　　被上诉人(原审原告)：李吟，女，1964年12月 8日出生，广东省深圳人，汉族，住所：深圳市华强北路康乐大厦。身份证号码：42040064 208104。
　　委托代理人：胡晋南，广东鹏都律师事务所律师。
　　原审被告：深圳市金龙船饮食有限公司，住所：深圳市福田区振兴路上步工业区405栋首层东。
　　法定代表人：桂英，总经理。
　　委托代理人：廖爱敏，广东正信和律师事务所律师。
　　上诉人练卫、原审被告金龙船饮食有限公司与被上诉人李吟商标侵权纠纷一案，因不服广东省深圳市中级人民法院(2002)深中法知产初字第192号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
　　原审法院审理查明：在一审中原被告双方对以下事实无异议： l、四川省成都市青羊区光头香辣蟹火锅系“光头人”图形和 “光头香辣蟹火锅” 文字组合商标注册人。2、原告依加盟合同在深圳取得“光头人”图形和“光头香辣蟹火锅” 文字组合商标的被许可使用权。3、原告已取得商标注册人明确的书面诉讼授权，并明确原告在深圳承担一切权利和义务。4、原告于2002年4月份开业，已实际使用了“光头人” 图形和“光头香辣蟹火锅”文字组合商标。5．原告请公证员于 2002年 11月到现场公证证据保全。6、练卫于 2002年 4月 13日加盟了海口传统香辣蟹连锁店。7、海口传统香辣蟹总店，字号“海口振东狮子楼光头香辣蟹火锅城”，系“传统”注册商标的被许可方。 8、被告于 2002年4月份开业。 9、餐巾纸塑料封面印有“传统光头香辣蟹火锅城”字样，使用了“光头” 文字。 10、菜单印有“传统光头香辣蟹火锅城” 字样，使用了“光头” 文字。本院对上述事实予以确认。审理中原被告对以下事实持有异议：1．被告使用“光头”文字是否构成侵权。2、印有“传统光头香辣蟹火锅城”字样的菜单是否来源于被告。
　　原审法院认为：商标是区别不同商品或者服务的标志，由文字、名院图形或者其组合而成。依法定程序核准注册的商标，受法律保护。经商标注册人商标使用许可，被许可人有权依约使用其注册商标， 依约维护注册商标专用权。商标注册人四川省成都市青羊区光头香辣蟹火锅，于2002年2月7日经国家商标局核准，取得“光头人” 图形和“光头香辣蟹火锅” 文字组合商标权。商标注册人四川省成都市青羊区光头香辣蟹火锅依法享有该商标专用权。原告与商标注册人签订加盟合同后，取得了“光头人” 图形和“光头 香辣蟹火锅”文字组合商标的普通使用许可权。经商标注册人明确书面授权，原告可以自已名义提起诉讼并承担本案在深圳的权利义务。被告未经商标注册人同意或许可，为经营相同饮食业目的，在《南方都市报》、《深圳晚报》刊登“传统光头香辣蟹火锅城”广告，并变大突出商标注册人组合商标中专用“光头”文字字体，主观上存在侵权恶意，客观上存在侵权行为。被告刻意统一服务员“光头”头型行为，虽孤立看是一种特色服务，但客观上一定程度也强化了消费者对“光头” 的印象。被告在报纸刊登 “传统光头香辣蟹火锅城”广告并变大突出商标注册人组合商标中专用“光头”文字字体的行为，使公众产生了与原告的服务有特殊联系的认识，足以造成消费者误认。被告在《南方都市报》、《深圳晚报》刊登宣传广告的行为已构成对本案组合商标的侵权，本院认定该行为属于《中华人民共和国商标法》第五十二条第(一)项规定的“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”行为，构成对商标注册人的商标专用权的侵害。被告对其实施的侵权行为应承担停止侵害、消除影响、赔偿损失的民事责任。被告不构成侵权的辩解，理由不足，不予采纳。被告练卫是侵权行为的直接实施者。被告深圳市金龙船有限公司作为餐饮营业执照的主体，提供了经营场地和营业执照，其行为属共同经营性质，构成共同侵权行为， 应承担连带赔偿责任。原告诉被告在招牌上侵权，经查被告招牌文字、字体及其招牌装饰与原告招牌完全不同，对原告此项诉讼请求，本院不予支持。原告诉被告在餐巾纸塑料封面、菜单上侵权，经查，原告经公证证明的印有“传统光头香辣蟹火锅城”字体的餐巾纸塑料封面、菜单均取证于案外人，因此依此证据证明侵权人系本案被告，证据不足。至于本案赔偿数额的确定，根据 “诉讼当事人对其所主张的事实与理由负有举证义务” 的原则，原告对被告因侵权获利和自已因侵权受到损失的证据，负有举证责任。原告未能举证证明被告在侵权期间因侵权所获得的利润和其在被侵权期间因被侵权所受到的损失，被告也未举出侵权获利的相关证据，故本案损失额、获利额不能确认。原告开庭时请求法院酌情判决，本院予以采纳，决定采取定额赔偿方法确定损害赔偿额。鉴于在报纸刊登广告的侵权后果较餐巾纸塑料封面、菜单宣传品上侵权的后果严重些，确定赔偿数额时一并予以考虑。根据 中华人民共和国商标法》第四条第三款、第五十二条第(一)项、第五十六条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条第(三)项、第四条第二款、第十三条、第十六条第一款、第二款，《中华人民共和国民法通则》第九十六条、第一百一十八条、第一百三十条、第一百三十四条第一款第(一)、(七)、(十)之规定，判决如下：一、被告立即停止对商标注册人四川省成都市青羊区光头香辣蟹火锅“光头人” 图形和“光头香辣蟹火锅”组合注册商标的侵权行为。 二、被告在判决生效之日起10日内在《深圳特区报》刊登致歉广告消除影响(内容须经法院审定)、 费用由被告负担。 三、被告练卫在本判决生效后10日内赔偿原告经济损失人民币15万元，被告深圳市金龙船饮食有限公司承担补充清偿责任。四、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费7010元由被告练卫、深圳市金龙船有限公司负担。
　　上诉人练卫不服上述判决，向本院提起上诉。请求：1、撤销原审判决第一、二、三项，并依法驳回被上诉人的诉讼请求。2、案件全部诉讼费由被上诉人承担。理由是：一、原审判决认定事实有误。1、原审判决中认定“原告请公证员于2002年11月到现场公证证据保全”这一事实原、被告双方无异议是错误的，上诉人在一审庭审质证时明确提出对该公证书不是在上诉人餐厅现场公证的，与上诉人无关。2、原审判决查明“练卫于2002年4月13日加盟了海口传统香辣蟹连锁店”有误，应是“练卫于2002年4月13日加盟了海口振东狮子楼光头香辣蟹火锅城”，总店海口振东狮子楼光头香辣蟹火锅城的商号是“光头”，也有特色的光头服务员，可见，上诉人练卫的餐厅光头服务特色是有渊源的，上诉人没有“主观恶意”。3、上诉人在《南方都市报》、《深圳晚报》刊登的“传统光头香辣蟹火锅城”广告中的“光头”字体与被上诉人的商标的“光头”字体不同，且没有光头人像，两者不同，不构成侵权。二、原审判决对上诉人的责任认定有失偏颇。1、上诉人在主观上并不存在侵权恶意。 2、原审判决对“善意使用”认定有失偏颇，从而导致对上诉人责任认定显失公平。被上诉人在深圳被许可使用涉案商标时间是2002年4月中旬，同时该许可没有在根据商标局备案；上诉人加盟的海口总店在2001年早就使用了“光头”字样及“光头”服务员的服务特色，上诉人使用海口店的“光头”字号属于善意合理使用。三、原审判决适用法律有误，判决有失公平、公正。1、上诉人不构成《商标法》第52条第(一)项的情形，原审法院应当适用《最高人民法院关于审理商标民事案件适用法律若干问题的解释》第19条：“商标使用许可合同未在商标局备案的，不得对抗善意第三人。”上诉人是善意第三人，其行为不构成侵权。而原审判决对上述情况不予考虑，判赔15万元是不公正的。
　　被上诉人李吟答辩称：一、一审判决认定事实清楚，上诉人恶意侵权行为构成对商标注册人商标权的侵害。1、上诉人未经商标权人许可，在报纸广告中刊登“传统光头香辣蟹火锅城”的行为，已构成对本案商标权的侵犯。2、上诉人的服务员统一使用“光头”发型，同时，其报纸刊登广告使用“光头”文字，使消费者错误的认为上诉人与“光头香辣蟹火锅”有某种特殊的联系，该行为强化了侵权效果。二、一审判决适用法律正确，上诉人行为构成恶意侵权，其不属于善意第三人。三、上诉人的侵权行为给被上诉人造成重大经济损失，判决赔偿15万元不足以补偿被上诉人的全部经济损失。总之，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人主观上存在侵权故意、客观上实施了侵权行为，并给被上诉人造成了巨大经济损失，应承担相应法律责任。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。
　　经本院审理查明，原审法院查明事实中，双方无异议的事实5“原告请公证员于2002年11月到现场公证证据保全”有误，应为被告在《深圳晚报》、《南方都市报》上刊登“传统光头香辣蟹火锅城“广告。其余部分基本属实，本院予以确认。
　　另查明，在一审中，李吟向深圳市中级人民法院提起诉讼，请求：l、判令被告练卫、深圳市金龙船饮食有限公司立即停止侵权，销毁商标侵权招牌、菜单、宣传品等侵权载体。2。判决被告在《深圳特区报》公开赔礼道歉。3、判令被告赔偿经济损失人民币30万元。4、诉讼费由被告承担。
　　本院认为：四川省成都市青羊区光头香辣蟹火锅是注册证号为1711929、由光头人图形和“光头香辣蟹火锅”文字组合而成的商标的商标权人。该商标注册核定服务项目为第42类，包括餐馆、备办宴席、自助餐馆。该商标处于合法、有效状态。被上诉人李吟与成都市青羊区光头香辣蟹火锅签订加盟合同后，取得了上述商标使用权，经商标注册人成都市青羊区光头香辣蟹火锅的授权，被上诉人可以以自己的名义提起诉讼并承担本案的一切权利和义务。本案中，上诉人也是从事餐饮服务的企业，其未经商标权人的许可，在《深圳晚报》、《南方都市报》上刊登广告 “传统光头香辣蟹火锅城” 并突出使用了“光头”字样。另外，上诉人在其服务员的头型上采用“光头”头型。上诉人的上述行为，足以引起消费者对上诉人和被上诉人服务的混淆或误认，属于《中华人民共和国商标法》第五十二条第(一)项规定的“未经商标注册人的许可，在同一种商品(服务)或类似商品(服务)上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”行为，构成对商标注册人的商标权的侵害。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定，“商标使用许可合同未在商标局备案的，不得对抗善意第三人”。该规定中的“善意第三人”是指商标使用许可合同当事人以外的与商标权人就涉及该商标进行交易的没有过错的当事人。在本案中，上诉人未与商标权人成都市青羊区光头香辣蟹火锅有涉案商标进行交易的情况，不属于上述规定的“善意第三人”，上诉人提出其属于“善意第三人”合理使用，不构成商标侵权，原审判决适用法律错误的主张，理由不成立，本院不予支持。在本案中，在侵权人的获利和被侵权人的损失均无法查明的情况下，原审法院根据侵权的有关情况，酌情判决上诉人赔偿15万元，并无不当。上诉人提出赔偿过高的理由，本院不予采纳。
　　综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判决。
　　二审案件受理费7010元，由上诉人深圳市金龙船饮食有限公司承担。
　　本判决为终审判决。

审　判　长　林广海 　
代理审判员　欧修平 　
代理审判员　邱永清 　

二00三年六月二十四日

书　记　员　林恒春