网络著作权案件

简析网络著作权案件

主讲人：许 超

前言

有关网络的著作权法律渊源，著作权法有一个行政法规叫《信息网络传播权保护条例》，这个可能要多次提到，为什么有这个行政法规，因为著作权法只是非常原则地规定了网络环境下著作权受法律保护，但是如何保护具体的办法没有说，但是它留了一句话，有国务院另行规定，所以国务院根据著作权的规定制订并颁布了《信息网络传播权保护条例》。

2006年、2007年最高人民法院，做了司法解释，这个司法解释中文有时候看不太清楚，实际上有很多，有刑事、民事，跟我们今天谈的内容比较贴近的是民事，最高法院最新的司法解释是在2006年低，2007年初，此外最高人民法院在2004年，最高法院和最高人民检察院在2004、2007年两次关于知识产权刑事保护也有两个司法解释，这里边也涉及互联网。特别是2004年的司法解释，这是一个很重要的。

下一个就是侵权责任法，除此之外，还有一些法律和规章，其他法律规章应该说民事的不多，主要是行政法，不是像刚才说的著作权法下的行政法规，不是这个意思，就是我们说的行政法下面的一些规定。比方互联网关于登载新闻的一些规定，网络出版的一些规定，网络游戏等等，这些规定主要在与文化安全，在意识形态安全上，但是跟我们今天谈的问题也有一点关系。另外就是部门规章，部门规章量非常大，统计了一下，现在涉及互联网的部门规章，没有100件，也差不多，但是这些部门规章当中，绝大部分是跟民商无关，都是属于行政法，跟意识形态、网络安全，还有文化安全这方面有关。

今天主要谈三个问题：一、“信息网络传播权”的含义；二、如何理解《信息网络传播权保护条例》为网络服务商提供的避风港保护；三、引诱侵权责任。

一、“信息网络传播权”的含义

在这个问题上《著作权法》第10条第2款里边，所谓财产权里边的第8项目，规定了信息网络传播权。信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。

这里边包括几个要素，第一个就是所谓以电波承载信号的方式，有线、无线肯定是通过电波这种，第二就是向公众，这一点区别于我们通常说的点对点，比如我给你发个邮件，只有我跟你两个人之间能够看到邮件的内容，其他人是看不到的，这个不是我们现在说的信息网络传播权，我们说的一定是公众能够看到的，但是这个公众有多大范围，取决于我们对公众的理解。什么叫公众？我们在著作权理解的时候一般要和公开这个词联系在一起，公开就是公之于众，什么是公开？著作权法里边的公之于众、公开和专利法里边的新颖性丧失与否有一个可比较的关系。新颖性丧失或新颖性未丧失，关键取决于对这个发明技术了解的人和发明人之间是不是特定关系，如果是特定关系，新颖性没有丧失，如果是非特定关系，新颖性就丧失。

在著作权公开未公开的问题上，也是这样，我给你写一封信，我跟你肯定认识，你收到我的信，这个是未公开。或者我写了一篇东西，各位都是我的同事，我征求你们意见，这个也是没有公开，但是今天我在这儿讲这些东西，我跟各位没有特定关系，我也不知道各位姓什么叫什么，那我今天讲的内容从著作权法上来说，就公开了，所以在互联网向公众提供作品的时候，我们也是把握这条原则，获得信息的人跟提供信息的人是特定关系，还是非特定关系，如果是特定关系未公开，如果是非特定关系，那就公开了，所以我们在实践当中有人问到过，比如说网吧，网吧自己有一个服务器，这个服务器外网是登录不了的，你只有进入这个网吧，进入这个地理环境，你才能够登录它的服务器，才能看到它的内容，这个网吧给它的顾客提供信息，够不构成我们现在说的向公众公开，我们讨论以后，我们认为构成，为什么？因为消费者和网吧的经营者之间是非特定关系。比如说局域网够不构成向公众公开，那就看你这个局域网有多大，如果这个局域网就给本公司提供，老板跟雇员之间都是特定关系，那我们觉得不构成公开，但是这个局域网是北大的校际网，外网是上不去的，必须是北大的师生，有了这个资质才能登录，这够不构成公开，我们就觉得构成，因为网络服务商，办网站的这一方和得到信息的老师、学生之间，它控制不了非特定的人也能看到它的信息。比方说图书馆给读者提供信息，实际上我们也认为向公众提供作品。

第三点，所谓交互式使用，网民在选定的时候和地点，三者缺一不可。

在这个条例还有著作权法里边，我们没有讲互联网、三网、手机网，上来就是信息网络，取名信息网络也是有用意的，就是不仅仅局限于互联网，而且涉及手机网，涉及以后的IP电视，可能都在这上面。

广播权，即以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利。

广播权这里边有几个要素要说一下，第一个就是一定是以无限方式广播，也就是说这个信号首次播放出去，是无线的，我们现在有有线台、无线台，比如中央1频道是无线台，中央6电影频道是有线台，著作权法规范的仅仅是中央1台的行为，而不是有线台的行为，因为有限台提供信号，或者发射信号，中央6台不是通过无线而是通过有线。首次把信号发出去，然后以有线传播或转播的方式向公众传播，这里实际上涉及一个转播，这个转播除了包括无线转播，还包括有线，有线这里很清楚，及有线传播广播的作品，也就是说，在有限传播的时候，它已经不是首次发射，而是把首次发射的信号，通过有线转播，是这个意思。

不太清楚的是，转播还包括无线在哪儿？因为转播这个词，我们看汉语转播这个词，这个词从中文上来讲，看不出是无线还是有线，但是在英文里边，绝对是无线，不包括有线。

那么这是第一要首次发射是无线，然后转播既有有线也包括无线，第三就是通过扩音器或者其他传送符号声音工具，向公众传播。比方说这个场地有线，体育场就只能容纳10万人，体育场以外，架设了一些荧幕、扩音器来转播场内的一些比赛实况，指的是这种情况。

我们加入两个国际条约，跟互联网、网络有关，一个是WCT，它的全称叫《世界知识产权组织版权条约》，它在网络这一块第8条有这么一个规定。第八条,向公众传播的权利,在不损害《伯尔尼公约》第十一条第(1)款第(ⅱ)目、第十一条之二第(1)款第(ⅰ)和(ⅱ)目 、第十一条之三第(1)款第(ⅱ)目、第十四条第(1)款第(ⅱ)目和第十四条之二第(1)款的规定的情况下，文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品。

这段规定，我先解释一下，这里边提到伯尔尼公约的很多规定，第十一条第(1)款第(ⅱ)目－机械表演权,第十一条之二第(1)款第(ⅰ)和(ⅱ)目－无线广播权和无线及有线转播权,第十一条之三第(1)款第(ⅱ)目－朗诵的机械表演权,第十四条第(1)款第(ⅱ)目－电影的放映、现场表演和有线传播权,第十四条之二第(1)款－电影作品作为原作保护。

这些权利按照WCT第8条的规定，通通是向公众传播的权利之内，除此以外，就是我们说的交互式使用，两项对比可以看出，我们著作权第10条第8项，还有信息网络传播权保护条例里边的规定，对于信息网络传播权的规定和WCT相比，我们的非常窄，我们的规定仅指这种交互式的网络传播行为，而WCT第8条除了这种交互式网络传播行为，还包括机械表演权，还包括广播权，有线、无线广播，还包括朗诵权，甚至电影的放映权，通通在里边，所以这个词叫向公众传播的权利，它是一个非常大，非常广的概念，它和著作权里边的复制权是相对应的，因为从财产权来说，著作权里边就两大块，一块就是复制权，一块就是向公众传播的权利。向公众传播的权利WCT规定的时候，把传统的那些机械表演、广播朗诵之外，又把它延伸到交互式的网络传播上。

这里附带说一下，刚才讲广播权的时候，我们对比一下信息网络传播权，他们有一个最大的区别在哪儿？广播权不是交互式的，信息网络传播权是交互式的，交互表现在哪儿？表现在用户点击，我要求服务器给我提供什么，服务器应我的要求给我提供东西，而广播不是，广播是我播什么你就看什么，你如果想看我这个节目，你就要按照这个时间，过了这个时间你就看不到了。

（一）网络传播是否以“上传”为前提

这里边还提一个问题，就是管上不管下的问题，我们著作权法规定的网络传播关键是向公众提供作品，它不仅仅限于上传，你上传作品可能构成向公众提供，除此以外，比方说帮助用户把作品向公众提供，也构成向公众提供，这个主要指比方说搜索引擎，或者提供网络服务空间等等这些行为，这些行为下一个文件不管是有害还是无害，不是搜索引擎服务商上传，可能是一个网民上传的，但是它在帮助其他网民得到这个信息的方面提供了它的帮助，它的行为也应该算是向公众提供。

管上不管下是一种通俗的说法，我们在网络条例出台以后，曾经讲过，我们主要对上传作品的人追究责任，至于说你在网上浏览，甚至说下载，下载以后你没有在继续传播，这都不承担责任，所以我们就给它起了一个名字叫管上不管下。但是这不是一种法律语言，是一种普法时候用的。

在这个问题结束之前，我们来看一个案子，这个案子比较简单。2006年8月，广州中院判的，广告叫《七剑》，它发现被告在它的网站上，首先有介绍原告电影的简介，另外就是下载指引。不是说它的服务器里边存了原告的电影，而是它开发了一个软件，叫POCP软件,用户只要使用被告的POCP软件，就可搜索其他POCP软件用户“共享区”的电影链接，并下载。

《七剑》发现这件事以后，互联网一个很大特点在哪儿，就在于上传作品的人，或者直接的侵权人在暗处，你不知道他在哪儿，可能都是在个人的计算机里边，这种情况下，被侵权人怎么寻找救济，通过什么来维权，一般来说肯定要找一个在这个事情上提供帮助行为的，作出帮助行为的人，这个人又好找，通过这种方式来解决问题，所以在这个事情上，被告虽然没有主动上传《七剑》这部电影，但是上传《七剑》电影的人是下载了它提供的软件来进行的。

法院经过审理就判定被告侵犯了原告的信息网络传播权，这个案情就是这样，这个案子出来以后，法律界进行讨论，认为它侵权是没有问题的，问题就是它侵犯了什么权利，还有它应该负直接侵权责任还是负公共侵权责任？经过讨论，大家比较倾向于，应该适用民法通则，共同侵权责任，被告这个网站在这个案子当中，不是直接侵权人，直接侵权人是谁？是那些网民，下载了它的POCP这些软件的人，这些人利用这个软件互相搜索、拷贝，而这种拷贝行为是没有经过《七剑》许可的，所以这个案子如果判的在准确一点，应该认为不是侵害信息网络传播权，而是帮助他人侵害信息网络传播权。

（二）如何理解网络的“交互性”

第一个是点播，英文叫On-demand transmission，根据用户的命令、要求,传播、传送这就是我们说的最典型的交互式使用。第二个跟网上有关的就是Broadcast－无线广播，无线广播通常来说是不包括网络的，我们的广播可能是传统的广播电视台、电视台、通过大功率的发射来传播节目，那么广播事业发展以后，又出现了有线广播，有线广播英文叫Cablecast，无线广播和有线广播都是单向的，不是双向的，不是根据你的要求我才给你提供。

互联网出现以后，实际上广播电视台，或者某些人就把互联网当做一个新的广播媒体，这个时候就出现一个新词叫Web-cast, net-cast－网播，比方说凤凰卫视，我在家看凤凰卫视，实际上就是通过互联网来看，它的新闻频道实际上我是通过宽带来看到的，首先我把它的网站下载了，下载以后，我点击时事广播，这个时候我在北京也能看到凤凰卫视的节目，如果不是通过互联网，我想通过无线信号，或者有线信号，我是看不到，中央台不提供，所以我要看凤凰卫视，我就要通过互联网来看，而互联网上看跟传统的环境上，从效果上来说是一样的，因为它19：00点新闻，就是19：00，过了这个时间，你就只能等下一次，不是说想看什么它的就给我提供什么，当然凤凰卫视还有很多这种已经广播过的节目，它录制成录制品，那个节目我可以随时点，比如有一个“文涛拍案”，“文涛拍案”在一周前一个月前，甚至更早，所有它的节目，只要列出来的，我都可以看到，这种情况就是点播。它播新闻就是，它什么时候播，我什么时候看，这个就是最典型的点播。

还有一种就是Simulcast－联播，这个联播在著作权上，它指的是一家电视台，但是以几种方式来播它的同一个节目，比如说新闻联播这个节目，它可能首家是中央1台，中央1台是无线播出去的，但同时中央的新闻4频道，它是通过卫星播出去的，那么中央4频道也播中央1频道的节目，可是中央4频道就不是首家，4频道实际上是把1频道的节目截获下来以后，再发出去，但是这是中央1台自己内部的事，所以4频道就应该属于它的台。比方说还有一个台是通过有线来播它的新闻，那么那个台也是1频道的联播台，现在央视国际在互联网上办广播电视台了，新闻联播的时候，你通过央视国际也可以看，比方说我们现在想看新闻联播节目，我们没有电视机，但是我们可以通过互联网看，互联网从哪儿看，通过央视国际来看，央视国际在联播中央1台的节目。

为什么要把这个概念拿出来，因为在广播电台电视台的权利上，有一个规定，就是广播电台电视台对它发射出去的信号，对它发射出去的节目享有邻接权。现在问题来了，新闻联播节目的邻接权是归4家还是归3家，还是就归1家，邻接权只归1家，谁先播出去，就归谁，比方说这个节目就是中央1频道播出去的，那么4频道、有线台、央视国际没有邻接权，邻接权只有1频道才有，当然联播除了互联网，还包括传统环境，不管什么情况下，从法律上来说，把它归纳了一下，这个节目是一个电视台播出去的，那就只产生一个权利，权利人只有一个，谁最先播出去就是谁，当然媒体有好多种，除了无线播，还有有线播、网播，从有线网播开始就已经不产生新的权利了。

最后一个叫Simultaneous retransmission－同步转播，举个例子，比方说新闻联播，中央台播的时候，各省省台都同时播，那就叫同步转播，内容都一样，但是台标就不一样，这种情况我们就叫同步转播，同步转播在互联网上也会出现。比方说2008年奥运，北京奥运的比赛很大一部分，不是通过点播来向公众提供的，而是通过网播或者是联播在网上播出去的，因为体育比赛纪实性非常强，所以在网上转播体育赛事，很大程度上是通过广播的形式，这里边除了央视国际是中央电视台获得授权的单位以外，它还许可了好几家网络公司，比如土豆、酷6、PPS等等，来转播它的体育赛事，这些网站经过许可就有权同步转播，如果没经过许可就同步转播，就涉及央视国际的转播权了，央视国际邻接权里边，最重要的就是转播权。

网络定时播放，英文叫Streaming-流媒体，流媒体是不是著作权法说的信息网络传播，我们经过分析以后，认为流媒体受时间限制，不属于信息网络传播，因为它是定时播放，比方说它20：00点播一个电视剧，那你就要20：00点看，你过了这个时间就看不到了，因为定时播放发生纠纷了，著作权人权利受到侵害了，又不属于信息网络传播，适用哪个？我们想法就是在《著作权法》第10条最后有一个条款，就是法律、行政法规规定的其他权利。

（三）《奋斗》案例分析

讲一个案例，有一个电视剧叫《奋斗》，这个电视剧它的著作权人是宁波成功公司，被告是北京时越公司，时越公司实际上就是在线播放这部电视剧，没有经过许可，另外具体情况就是，网民在看这个《奋斗》的时候，它不能选择，不能说从第2集开始看，或者从第5集看，而是它播到哪集，你就要看哪集，就跟电视台播节目一样。

因为没经过许可，就播放《奋斗》，被宁波原告发现，把它告到法院，法院审理以后，提出一个问题：被告的行为是不是构成信息网络传播？一审法院认为，只要网络的用户通过网络在它选定的时间，可以获得作品的部分内容，就构成信息网络传播，另外法律也没有规定，公众要在它选定的时间获得作品的全部，或者任意一部，法律只是说，“使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品”，获得作品是获得全部作品，还是获得作品的部分，还是一部分，没有规定。既然这样，它符合法律规定的要件，被告的行为应该是一种信息网络传播行为，因为没有经过许可，就传播了，所以构成侵害信息网络传播权。

被告不服上诉，到了二审法院，二审法院持同样观点，这个案子后来拿到学术界讨论，我们认为关键看怎么理解，观众可以在其个人选定的时间，个人选定的时间和它要求获得的作品应该是统一的，而不是说我10点钟选定，正好它在播，让我给碰上了，这就算我选定的时间，应该是我想看什么，它给我提供什么，不然它跟点播就没有区别了，这种流媒体跟点播就没有区别了，实际上流媒体就是跟广播性质是一样的，和广播不同的地方就在于我们传统说的广播是无线、有线，而流媒体是在互联网上进行的，从法律属性来看，应该跟广播一样，所以这个案子，我们认为不应该按照侵害信息网络传播权来定型。你说它没有经过许可就这么播，难道可以逍遥法外吗？怎么办？所以我们觉得，可以放在兜底条款上，就是《著作权法》第10条关于著作权17项权利，第17项它规定其他，法院就把它理解为其他的里边就可以。

这跟我们刚才讲的信息网络权规定的过于狭窄，只规范交互式的，没有规范非交互式的，而现在遇到的麻烦就是非交互式的怎么办？

这个问题很好，著作权就是我讲的那个，现在讲一下广播组织权，《著作权法》经过今年修改以后，原来是44条，字没变，条顺序变了一下。广播电台、电视台有权禁止他人未经许可“将其播放的广播、电视以无线方式重播”。广播电影电视总局提出，目前有线电视发展很快，应增加规定有线方式的播放权。同时要求将上述规定中的“重播”改为“转播”。因此，法律委员会建议将该项修改为“将其播放的广播、电视转播”。

它的权利有哪些？一个就是转播，第二就是它把它的节目做成DVD发行，但是注意这里用的词不是“广播”，而是“播放”，广播电台、电视台没什么，关键就是将其播放，什么叫播放，在《著作权法》2001年修改的时候人大常委法律委员会主任王维澄，作乐一个立法解释，他说原来这一条规定的是将播放的广播电视以无线方式重播，转播只包括无线。广电总局有意见，他们说现在有线电视发展很快，应该规定有线方式的播放权，现在不是无线，是有线台中央6频道，这个不光是中央台有，地方台都有，同时要求把重播改为转播，因此法律委员会建议将改成，将其播放广播电视转播，这是当时的立法解释。

另外也是人大法工委的主任，现在是全国人大法律委员会主任，胡康生《中华人民共和国著作权法释义》：播放，是指供公众接收的声音或接收图像和声音的有线或无线传播。

回过头来再看广播组织权，这里边说的播放就很清楚，既包括无线，也包括有线，这样广播组织权利解决了你刚才提的问题了。但是有一个问题，顾了“尾”没顾“头”，那个“头”的问题没解决，因为从著作权上来说，“头”是创作源，是资源的提供人，资源的提供人是作者，作者的权利比广播组织权窄了，这样有点本末倒置。如果说作品的时候，它只有无线的广播权，但是广播组织对无线、有线信号都有邻接权，举个例子，比方说刚才说的《奋斗》，这个作品如果是通过一个有线台未经许可就播放了，著作权人它是没有办法根据现行的广播权去主张权利的，因为现行的广播权是不包括有线广播的。相反侵权电视台倒有权来维护自己的权利，如果第三人转播了它的节目，那么这个电视台反而倒有权，因为它对它有线、无线播送的任何信号，它都有权禁止人家转播，还有制作录音录像制品，这是我们国家现行法律存在的矛盾，没解决。

这个不能放在兜底条款，因为这个东西是在网上进行的，网上进行，不仅著作权人有疑问，而且邻接权人也没有权利，邻接权人主要指广播电台、电视台，因为广播电台、电视台现在能主张的还是传统的有线、无线播放，这个看一下《著作权法》就会发现，我们《著作权法》只为作者规定了信息网络传播权，为表演者、录音录像制作者规定了网络传播权，但是没有为广播电台、电视台规定网络权，所以只要涉及网络，广播电台、电视台现在就很吃亏，或者说很无奈，因为根本就没有法律规定，民事权利就是法律未规定就视为没有，所以用兜底就比较困难。

为什么对作者就可以来这么规定，因为作者的权利非常宽，前后一种17项目，17项里边除了4项人身权，还有13项财产权，在这13项财产权里边，已经规定的明确的第5项到第16项，另外有一个兜底，到了邻接权里边，表演者、录音录像制作者、广播电视组织的归类死死的，它根本就没有一个兜底。

我们看第45条就有这么两个权利，一个是转播，第二个就是作DVD发行，所以它不太好适用兜底。

对于这一点，我觉得可能和我们刚刚讲述的诉讼要联系起来，2007年美国把我们告到WTO，它有3个诉点，其中有一个诉点就是原来的《著作权法》第4条第1款，我们叫4.1条，这个4.1条他认为违反了WTO的规则，4.1条规定法律禁止出版传播的作品，本法不予保护。美国人说，你这条违反了，为什么？什么叫法律禁止出版传播？根据中国的法律应该审查没有审查的，内容审查没有经过审查的，或者正在审查当中没有审查完的，它一共列了四种情况，这四种情况按照中国的法律，是禁止出版传播的。

比方说电影，你进口的电影，这个电影没经过广电总局的内容审查，你就发行了，在院线上映了，这是不行的，这是禁止出版传播根据广电总局的法律法规。如果这样说，也就是说，伯尔尼公约、WTO规定的一些原则，就失效了，就不起作用了，伯尔尼公约有一个原则是著作权自著作作品创作起就产生了，无须履行任何手续，而中国的规定就给额外的附加了一个手续，你如果要得到我的保护，必须要经过我的审查机制审查，没经过审查，就不予保护，那如果保护了，谁还去审查，所以它觉得在这一点上中国的著作权法规定跟WTO不一致。

专家组经过审理以后，认定这4.1条确实跟WTO不一致，要修改，所以现在这4.1条没有了，这个问题现在说回来了。专家组为什么说不一致，就是美国人说的那个原因，就是说不管你这个东西有没有经过内容审查，只要以创作出来，按照伯尔尼公约的规定，你都要给予保护，如果没有经过审查不能在你们国家放映，那个是你市场准入服务贸易的那一部分法律法规来规定的，但是不等于这个东西没有进入你这个国家的合法放映，但是被你这个国家非法使用了，比方说盗版，做成DVD卖了，权利人应该是有权来寻找救济的，而且法律必须给它这种救济。法律不能说，因为你没有被引进，所以我不给你救济，对这个问题我们国内看法不一，我觉得WTO既然这么说了，我们也只能这么做，我们不能再另立一套，因为这一个官司就已经很劳民伤财了。

现在来说法院对这个问题，大概有三种认识，第一种认识，凡是没有引进的，当然内容没有问题的，可是没有引进，发生侵权了，不予保护。因为你之所以能够寻求救济，是因为你有寻求救济的可能性，你根本没有被引进，你就不存在这种可能，所以你来寻求救济，法院根本就不予受理。

第二种，可以受理，但是只支持停止侵害的请求，不支持赔偿的请求，为什么？停止侵害我支持了，这个不说了，为什么不支持赔偿，是因为如果我支持你的赔偿了，那么你就等于达到不经过审查就获得经济收益的目的。

第三种，认为要从内容上做一下区分，如果内容不违法，如果内容违禁就另当别论，如果内容不违禁，既要支持停止侵害，又要支持获得赔偿。应该说这三种当中，第三种最接近WTO的裁定，但是也不完全符合，按照WTO裁定的说法，既是内容违法，也要支持，就是不光支持停止侵害，也要支持获得赔偿。所以在这个问题上，我觉得可能第三种是最现实的可取的，因为通过赔偿就达到了曲线入市的目的，我觉得这个有点过于牵强。因为你没有证据证明人家是通过这种方式来进入你这个市场，而且在这个问题上首先侵权的是我们国人，并不是说首先我要求你侵权，而是国人去主动侵犯人家的权利，是这么一个情况，而且赔偿损失和它正常许可获得许可证费性质还是不一样的，本来它就应该得这钱，你把人家的玻璃打碎了，它当然可以要求获得玻璃的钱，就是这个意思。而许可是另外一种，我通过合同、贸易，我许可你使用我的作品，得到收益，这完全是一种商业收入，和赔偿损失不太一样，不能相提并论。

二、避风港

在网络条例里规定了四种服务商，在遇到纠纷的时候，有豁免侵权责任的机会，对这四种服务商，我们通常称为避风港。

这四种服务商第一种就是接入服务，第二是自动缓存，第三是宿主，第四是链接和搜索，这四种服务商有一个共性，第一个就是它是应用户的要求来提供服务，它不是主动，第二它所有的服务行为都是机器自动做的，不是人工加工编辑在那干涉的，没有人工的干涉。第三不对传播的信息做任何增删或者改动，等于它没有编辑过这个内容。所以这三个特别应该是这四种服务商所共同具备的，也就是说，如果一个网络服务商，不具备这三种特点，它可能就不享有避风港的待遇，它可能就要直接负侵权责任，或者直接可以把它认定为共同侵权人。

（一）具体问题1

第一个搜索连接，有的搜索服务商，特别是链接服务商，自称是链接服务商，那么是不是所有的行为都可以享受避风港待遇，我们认为这个要具体情况具体分析，看看它的行为有没有超出法律规定的范围。如果超过了，那就不能这么认定。在网络条例第23里有这么一个规定，什么叫链接和搜索？网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。

这里边就提到两个内容，分号以前实际上就是给它一个豁免侵权责任的机会，条件就是你接到通知以后就要断开链接，你不断开链接性质就变了。分号以后，就是为了防止它规避法律，所以规定明知或应知，特别是应知，你服务的文件是侵权的，那么就不能按照分号以前那个来享受避风港待遇。整个23条的规定实际上是两部分，分号以前那部分，这是一般情况，分号以后应该是个别情况，不能上来就考虑是不是明知或应知，而且应该看看属不属于第一种情况，如果不属于，那么下面有一个防止规避法律的。

在这里边可能要讲一下间接侵权责任，还有帮助侵权责任的关系，在我们国家法律责任制度中，没有所谓的间接侵权，我们只有帮助侵权，什么叫帮助侵权？过去的说法比较笼统，帮助侵权就是有主观过错，现在侵权责任法出来以后，我觉得这个明确多了。我们国家是共同侵权，什么叫共同侵权？我们在侵权责任法里边有明确规定，间接侵权，它包括了三种侵权责任，第一种叫帮助侵权责任，这个主要说如果行为人它具有主观过错，它就要承担侵权责任，第二种替代侵权责任，替代侵权责任是指这个行为人对它的行为具有控制力，并且能够从中获利，这个特别是指雇员在执行公务期间，侵害第三人权利了，雇主要替它买单，雇主代替雇员承担侵权责任。为什么？因为雇主对雇员的行为是有控制能力的，而且它从雇员的行为中是获利的。

在上世纪90年代初欧美国家对互联网服务商，一般它采取一种非常严格的责任，也就是无过错也要承担侵权责任，到后来他们认为这么做太严了，会妨碍互联网事业的发展，所以以美国为首，欧美紧跟，就在90年代末，21世纪初设计了所谓的通知移除的这种方式，给互联网服务商进行分类，一类服务商就是我们讲到的具备三种共同特别的，应用户的要求提供服务，自动提供服务，还有不对提供服务的信息做任何增删，给它一个避风港，除此以外，就按直接侵权人来对待。

我们国家是共同侵权，共同侵权现在来看，包括帮助侵权，替代侵权，和引诱侵权，在这一点上，我们《侵权责任法》第9条有个规定，教唆帮助他人实施侵权行为，应当与行为人承担连带责任，这是我们国家的规定。我们国家的规定有一个问题在哪儿？什么情况下构成教唆？什么情况下构成帮助？没有进一步的规定。美国的法律在所谓的帮助侵权和替代侵权、引诱侵权这些方面都有比较细的规定，这样法院在掌握的时候比较好入手，比较好引用。

从现在情况来看，互联网的责任规则，通常运用的主要还是帮助侵权，现在有一个新的趋势，就是引诱侵权责任逐渐被引用，这个问题我们放到第三部分讲。替代侵权很少使用，因为在美国关于替代侵权的要件里边，一个就是可以控制行为，还有一个就是可以从行为人的行为里直接获益，这两个都在互联网纠纷中不太好适用，特别是直接收益，不好判断，所以一般来说，在网上著作权纠纷当中，还没有发现一起案例用替代侵权，有主张要求的，但是没有法院运用这个责任的。

《侵权责任法》第36条有3款关于网络的责任规定，第一款一般性的，就是网络用户，网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第二款实际上就是引进了通知移除的机制，网络用户利用网络服务实施侵权行为，被侵权人有权通知网络服务提供者提取删除、屏蔽、断开链接的必要措施。反之说，接到通知后，没有采取措施的，承担连带责任，也就是说，采取措施的，它就不曾担连带责任。第三款实际上就是应知、明知的问题，网络服务提供者知道信息是有害的，它也没采取措施也没停止服务，这个时候要承担共同侵权责任。这是我们《侵权责任法》第36条规定的，第36条规定现在来看，跟我们的信息网络传播权保护条例有点不太对接，有一种说法，认为是完全一致，还有一种观点认为不太对接，有两点我觉得点明就行了，一个就是第二款，因为这里边说的发出通知以后，这个网络服务提供者，你要采取必要措施，这个网络服务这范围太宽了。应该说包括所有的网络服务提供者，刚才我们提到的，接收服务商也在此之内，但是接收服务商是没办法履行这条规定的，它怎么把这些有害信息摘出来，因为上传都是捆绑，比如说1万条信息里边有3条是侵权的，你让接收服务商因为这3条把这1万都停止接入，这显然不行，但是你让它把这3条给挑出来，它做不到，现在的技术不光我们中国服务商，美国服务商也做不到，所以在这一点上，有点过严了，这是一个。

第二就是第三款，第三款最主要的问题在于知道这两个字，网络服务提供者知道，什么叫知道，知道包括明知，包括有理由知道，还包括应知。有理由知道就是只有当事人获得了足以使人合理推断出侵权存在的信息，那才叫有理由知道，也就是说，按照正常人的思维去推理，行为人没有去调查的义务，这是指有理由知道。什么叫应知？应知就是只有当事人获得足以促使合理注意者侵权行为的信息，暗含有义务调查。

有理由知道和应知是不一样的，从严格程度来说，应知是最严的，有理由知道相对来说宽松一些。而我们现在说到36条知道的时候，所有这些都包括，现在不分青红皂白，一律应知、明知、有理由知道，这就有点太粗了。在网络服务情况下，有理由知道多一些，运用这个责任规则情况应该多一些，运用应知的情况应该很谨慎的，因为它太严格了，甚至超过了所谓的“红旗标准”，大家可能听说过，“红旗标准”哪来的？“红旗标准”就是美国1998年《数字千年版权法》简称DMCA，国会作出了一个立法解释，ISP虽然多数情况下不需要主动核查侵权行为的存在，但获得明显可以看出侵权活动的事实情况（即“红旗”），就必须采取适当的行动制止侵权，否则将失去避风港的保护。

这里边我们看美国人规定的所谓红旗标准，实际上就是我们法律责任规则中所说的，“明知”、“有理由知道”，通常情况下，属于明知。但是通常情况系，你没有义务去审查，所以接到通知你屏蔽、删除就完了，但是，防止一种规避法律的情况，就你明明看到这个是违法的，你仍然装作看不见，那就应当别论了，就不应该包括应知在里边。

华纳唱片有限公司诉北京世纪悦博科技有限公司，键入http://www.chinamp3.com网址以后，就进入这个网站了，进入这个网站以后，它的主页上就有港台专区，女歌手，然后在进入相应的页面，下一个页面又显示专辑，有不同的歌曲，每个歌曲后面有MP3下载，然后你点击下载就到了下载的页面，第三个页面，每个歌曲名称下面，都有下载1、下载2，这个表明什么？表明这个歌曲不在CHINAMP3上，而在广州的一个网，或者在南昌的一个网，就是第三方的一个网站上。你在点下载就可以下载这个歌曲，但是CHINAMP3还有一个说明，本站只提供歌曲链接，不提供本地下载！

可是整个下载过程，又让你看上去，就是在CHINAMP3的网站上进行的，实际上不是，怎么知道不是？你点击鼠标右键，属性就可以看出来，原来这个歌曲是在广州的一个网站上提供的，这个歌曲是在南昌，不是在CHINAMP3，那么CHINAMP3我估计是用了一个加镜框，把它框进去了，它是一种链接技术，实际上也是为了竞争的需要，这样网民对它的印象就更深了，对广州的印象没有，因为不知道，以为还是在CHINAMP3做的事，可是实际上不是在CHINAMP3，CHINAMP3的服务器上没有盗版的歌曲，盗版的歌曲在别的网站，它只是提供链接。

除此以外，我们刚才说的，你进入它主页，它有专区，有女歌手，然后此页有MP3下载，有曲目，还有再网下载的功能键，除此以外，还有音乐网站的信息，比方地区，歌手是哪儿的，北美、港台还是大陆的，姓名、歌词等等，反正它经过编排整理了，那么这个案子CHINAMP3被判侵害著作权，侵害原告的权利，它虽然是搜索服务商，链接服务商，但是它的行为已经超过了搜索服务的范围。它又加了这么多东西，这些东西都不是用户给它提供的，而是它把要链接的歌曲进行了整理编排，提供给客户，所以它这种行为就是典型的内容服务商，我们叫ICP，这样我们来看，在这个案子按照我们刚才提到的问题，它就应该属于分号以后的行为，而且分号以后对它来说都可能是轻的，它已经超过链接的，超过链接的就直接负共同侵权责任。

接（一）具体问题1

第一个问题关于QQ，QQ是不是构成非特定，如果QQ群就是你在网上建立的，谁有兴趣就参加，互相之间也不认识，我觉得就是构成非特定了，因为我们说的特定还是必须是朋友、亲属、同事之间，互相之间都了解的。刚才我说了作品自创作起，权利就产生了，那我这个作品在QQ上被人家拷贝了，是不是也侵害我的权利，当然侵害了，因为作品著作权已经有了，而且在上网之前已经存在了，不是说 上QQ才有，你可能在计算机上就已经先生成一个作品，然后你才上的互联网，这个应该没问题。关键就在于拷贝或者复制你作品的人是通过什么方式得到你这个作品的，它得到以后，然后又以什么方式去传播这个作品。

我举个例子，这个跟互联网没关系，前几天有个人给我打电话，他父亲是一个名人去世了，他发现父亲生前有很多跟其他人的来信，这些信都没有发表过，这些信有些内容他写文章就引用了，引用过以后他担心写信的人会不会告他。我说，当然有这个问题了，因为这个信本身是供你父亲看的，只有写信人和你父亲两个人之间才能看到这个信，虽然这个信到了你父亲手里，你父亲去世了，成了你的遗产，但是著作权还在写信人那，写信人如果去世，它的家属、继承人也有权主张权利。著作权里边有一个很重要的权利就是发表权、复制发行权，你现在这个行为可能就牵涉两个侵权行为，一个你侵犯了人家的发表权，信属于隐私，处于保密状态，人家同意你才能发表，不同意不能随便发表,宪法都保护的，更何况著作权法，跟宪法是完全一致的。第一你擅自披露、公布就可能侵害了人家的发表权，第二，复制发行权，因为你把它引用了，引用以后，变成出版物。

他说，我引用了只有几百字，我那文章可长了有1万字，我说那可能就不涉及后边的复制发行权，因为法律规定可以引用，可是法律规定你只能引用已经出版的，没出版的你不能引用，所以在这个问题上，可能那个人要告，他会告你侵犯了它的人身权，发表权受到侵害。所以，关键在于你那个QQ上的东西被那个人看到以后，他复制了以后，有没有再传播，如果再传播侵权行为就发生了，如果仅仅复制下来到此为止，那也就发生不了侵权行为。

雅虎有一个案例，它也是做MP3搜索，这个时候原告给它提供了一个曲目，一共有33首歌曲，这33首歌曲中有一部分歌曲带着URL，就是网址，那么有一部分不带，雅虎就把带网址的都给屏蔽掉了，但是不带的还留在那。这是起诉之前的行为，原告根据它这个行为把它给告了，理由是你已经知道这33首歌曲是侵权的，你就应该采取措施不能在提供链接了，如果你不采取措施，你未尽你应尽之义务，那么雅虎就抗辩，我没办法采取措施，因为你要给我URL我知道怎么做，你不给我URL，就同一首歌曲在网上可能有合法的也可能有非法的，我要拦的是非法的，但是我技术上做不到，比如说我只能设关健词，我识别不了合法跟非法，所以我做不到。法院经过审理，认为雅虎在这个问题上应该采取措施，至于采取什么措施没说，你什么措施都不采取那不行，所以判雅虎败诉，雅虎特别冤枉。

我觉得雅虎在这个问题上有点冤枉了，如果你给它提供URL它不删，那是它的问题，如果根本没有提供URL，只是提供一个曲名，那真有可能发生它说的情况。比如说邓丽君一首《何日君在来》，四个版本到五个版本，有在台湾唱的，有在新加坡唱的，有在香港唱的，四个地方唱可能是四家唱片公司录的。你不能说只要是邓丽君的《何日君在来》，你都拦截，你没办法拦截，你唯一能做的就是你要对音乐的DNA进行分析，那成本就高了，也就是说，比如说香港公司的不能上，其他公司就不考虑了，那你只拦香港公司邓丽君唱的《何日君在来》，其他公司不是香港公司的，所以你没有义务去拦，那怎么能识别出香港公司的《何日君在来》跟其他公司的差别呢？通过关健词做不到，只能对文件的物理特性，好像子弹的弹痕，指纹去进行对比才行。因为每个唱片公司发行虽然是同一首歌，但因为乐队、录制技术、演员唱的也不完全一样，所以它有音乐的特性在上边，这种物理特性要把它作为过滤文件，那成本太高了，也不可能实现，所以这个事，我觉得雅虎在这个问题上有它的道理。

（二）具体问题2

下面讲第二个问题提供网络平台，这个提供网络平台主要不是提供内容，它是给P2P软件提供网络平台，P2P技术经历了三个阶段，第一个阶段以美国Napster案为代表，上世纪90年代中期发生的，这代技术的特征就是网民下载这个软件以后，还要经过一个网站的中央服务器，才能互相交换文件。第二阶段以Grokster案为代表，它主要的特征就是，它不需要经过一个中央服务器，只要网民下载了这个软件，只要在先就可以互相拷贝文件。第一代跟第二代特别就是，都是音乐下载，MP3下载，在第二代的基础上发展了第三代，就是以BT技术为代表的多点对多点，一个人不可能把一个文件从头到尾都下载下来，因为主要是视频文件，视频量很大，占的空间非常大，一个人没有办法完成，怎么办？就调动其他在先的个人电脑的能力来一块下载。

PP点点通案：

北京慈文公司诉北京正乐佳公司侵犯电影《七剑》的信息网络传播权，被告正乐佳开发一个软件叫PP点点通，这是一个P2P软件，这个软件网民下载以后就可以进行BT下载电影了，另外正乐佳还经营了一个网站叫pp365，这个网站就是向用户免费提供PP点点通软件，这个案件复杂在被告正乐佳有好几张面孔。首先，它的公司叫正乐佳，然后它经营一个网站叫pp365，另外正乐佳的网络服务器里边没有所侵权的七剑电影，用户上了pp365这个网站以后，就登录到一个叫pp365/top网站，这个网站页面上有PP点点通和pp365.com，这又是另外一家网站，第三家了。TOP网站设置“下载人气榜30强”栏目，其中电影《七剑》位居其首，还有人气指数，《七剑》的内容简介。用户点击“下载人气榜30强”栏目中电影《七剑》的“下载：上 下”选项，即可免费下载该电影全部内容。不能确定top网站由正乐佳公司经营。

pp365网站的影视频道栏目内，设置诸多电影分类检索选项，且载有新片速递等诸多分栏目，其中推荐专题影片分栏目包括香港赌片、韩国情爱电影、超级女声、大长今等下级栏目。最新电影推荐分栏目包括大陆电影、港台电影、欧美电影、日韩电影等下级栏目，最新更新电影分栏目包括动作片、喜剧片、爱情片、科幻片、恐怖片、战争片、文艺片、动画片等下级栏目等。

慈文公司起诉前，曾向正乐佳公司发送过律师函。正乐佳公司承认，top网站上的排行榜是由前者委托另一家公司根据搜索结果进行的排名，还承认，TOP网的网址位置由前者授权江西网和信息技术有限公司经营和管理。

实际上一个一个被告有几个面孔出现，但归根结底都是受它控制的。第一，这个案子应该属于第三代P2P技术主要供视频文件下载；第二，软件是中性的，被告无法控制用户的行为；第三，被告如果仅仅提供技术服务，不承担侵权责任；第四，设置排行榜、分类检索选项不是提供链接、搜索服务；第五，被告与TOP网表面无关，实际有关——授权江西网和信息技术有限公司经营和管理 TOP网；第六，应知与明知－安装过滤软件问题。

最后这个案子在起诉之前，原告曾经给它发过通知，根据应知、明知、有合理理由知道，这据这些原则应该采取一些措施，它什么措施都没有采取，就照样不停止服务，所以最后法院判它侵权，它属于帮助侵权。

（三）具体问题3——缓存

首先什么叫缓存，这个我就不说了，法律也有一个规定，第21条具备下面条件的才可以免责。

第二十一条（自动缓存）网络服务提供者为提高网络传输效率，自动存储从其他网络服务提供者获得的作品、表演、录音录像制品，根据技术安排自动向服务对象提供，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：

（一）未改变自动存储的作品、表演、录音录像制品；

（二）不影响提供作品、表演、录音录像制品的原网络服务提供者掌握服务对象获取该作品、表演、录音录像制品的情况；

（三）在原网络服务提供者修改、删除或者屏蔽该作品、表演、录音录像制品时，根据技术安排自动予以修改、删除或者屏蔽。

这里边提供了一个美国数字千年版权法512条，它也有一个关于系统缓存的规定，这个规定跟我们的不太一样，按照美国的规定，提供缓存服务的服务商，一定是自动的存储网民、用户点击的文件。比方说我点击了北京公共交通网，我点击这个网以后，我把它存在我的收藏夹里边，实际上是服务商根据我的要求自动把北京公共交通网的首页，自动存在我的收藏夹里边。不是网络服务商来进行，这是美国人规定的，而我们的没有这么规定，我们就是说，而且看得出来是网络服务商来做这件事，主体变了，网络服务提供者自动存储，从其他网络服务提供者获得的，谁获得的？是网民获得的，还是自己获得的，我们这没说，但DMCA里边讲的很清楚。材料是由服务提供商之外的其他人置于网上的，我访问了某个网站，然后提供给这个服务商，服务商存到缓存里。

1．快照

快照是不是缓存，曾经有一种说法，而且法院都采信了，快照当然是缓存，为什么？因为美国的一个判例，美国在制定DMCA的时候，那时候快照还没有出现，在DMCA实施以后，DMCA是1998年颁布的，我估计是1999年以后的事，有一个案件关于快照，告到法院，法院首先就认定快照是缓存，但是我们知道快照并不是网民提供的，而是网站有一个网站，有蜘蛛程序自动抓取，设置一个关健词，然后根据关健词遇到相关的页面就给复制下来，然后制成图象。

所以快照我觉得虽然美国法院认为它是缓存，但我认为不是缓存，它应该属于链接的一种形式，链接过去都是文字链接，谷歌、百度，但是后来发现有一种形式也可以起到链接的作用，就是快照。它更直观，有时候比文字的表现内容更多，所以它应该属于搜索链接的内容。

2．雅虎网页快照案

有一个人叫王路，王路是一个大学教授，他搞雅虎，雅虎在它的快照搜索服务当中有快照，其中有三个快照把王路的三篇文章给复制了，而且上网了，但是雅虎在快照上明确提示，这是原网站的网页，是搜索引擎自动抓取的，那么另外王路起诉之前也没有通知雅虎，起诉以后雅虎就从它的网站上屏蔽了，你就看不到涉案的三篇文章了。本案当中还有一个共同原告是中国青年报，它这个网站认为，王路有篇文章叫《从〈小逻辑〉到〈逻辑学〉》，这篇文章在网上曾经有一个声明，未经书面授权不得转载与镜像。

可是雅虎仍然把它给做成快照了，那么它的生命有效无效？禁止别人做快照与否不在于人读的声明，而在于一种网络协议，网上有一个行业惯例，如果你的页面不希望别人做快照，你可以加入这个协议，你一旦加入这个协议，协议就会自动把你的禁令上到网上，所以蜘蛛程序在搜索到你这个程序的时候，就会自动回避，那么现在中国青年报这个网站是人读的声明，这个蜘蛛程序读不了，没有人的思维能力，所以这种声明无效，只有网络协议才可以。一般的网站都不会加入这个协议，因为网站都希望自己的点击次数高，因为这跟后面的商业利益直接挂钩的，你拒绝人家做快照，等于丧失一次人家点击你的机会。

对这个案子，法院判雅虎不承担侵权责任，为什么？因为法院还是按照刚才我说的那个逻辑思维，认为做快找是一个系统缓存，如果是系统缓存，在我们规定里边大家可以看到它连通知移除都没有，它就是不承担。没有关于说通知它停止了，它就不承担责任，没有，在这个问题上它跟接入是一样的，只要它符合缓存的定义，它就不承担赔偿责任，这是法院的认识。现在即使法院按我的认识，说快照不属于缓存，它就是一种链接，也不承担责任，为什么？因为它如果是一种链接或者搜索服务，你要先通知它，它不采取措施，它才承担责任，你不通知上来就告，它经过你告，从不知到明知，然后马上采取措施也不承担责任。

3．泛亚诉百度案

另外一个关于快照的案件就是，泛亚诉百度案，百度在这个事情上有三件事，泛亚告它，第一个事就是它提供MP3搜索，用户点击它的页面就找到相关的歌曲，然后就看到有试听和下载，然后你点击试听或下载，这时候就连到第三方网站了，这时候就离开百度了。为什么这么说？因为一旦第三方关闭这个服务器，百度上就没有了，所以证明百度里边没有这个文件，对于这种情况，原告向被告发出两种通知，第一种列明了歌曲名、词曲内容、作者名称和具体链接地址。第二种则没有列出具体链接地址。

被告接到第一种通知后，已将通知中明确列明的针对涉案351首歌曲所在的第三方网站的具体MP3链接地址全部删除。对于第二种百度没有采取任何措施，它的说法就是，现在的技术没有办法根据音频文件内容搜索，只能基于关健词搜索，所以按照歌曲名屏蔽，就会殃及无辜，跟刚才雅虎那个情况是一样，所以这个案件法院判百度不侵权，同样的侵权，雅虎就侵权，所以法院对这个问题看法是不一样的，不同的法院，不同的法官看法是不一样的。

我觉得在这个问题上，法院对百度的判决是有一定道理的，它在断链的问题上，如果它根据现有的技术，或者没有办法做到的话，那你就必须给它提供侵权的网站名字。

第二个行为，就是它有一个音乐盒，这个音乐盒是一个音乐服务平台，这个平台包括向用户提供记录和管理搜索指令的收藏夹，还有进行MP3搜索服务，还有随机提供歌词，还有LIC的文件等等。对音乐盒原告也告它侵权，法院判定，音乐盒提供的服务是基于关健词的搜索服务，而且被告没有办法预先判定，那些文件是侵权，所以它也不侵权，第三个行为，歌词，你在百度MP3的搜索框里边，你点击歌词就可以直接显示歌词，那么这个歌词被告百度说我是用快照的形式连到网上的，但实际上不是一家的快照，而是多家的快照。这个行为法院认为从原因上看，被告说这是一种缓存，因为它是快照，快照大家都认为是缓存，这是不对的，因为它事先就决定把某些歌词内容存储在它的服务器里，而不是被动的，不是应先前用户访问的要求来做的。

另外一方面，从客观上看，主观上它把所搜索的快照又编辑加工了，从表现形式来看，它的歌词最全了，这样用户只要登陆百度，就不需要通过在登陆其他网站，也就是它代替了其他网站的作用，法院就认为，就歌词这一点第三点，百度有侵权之嫌，在这个问题上认定它违法了。

下面我们把雅虎和百度做一个对比，看他们的区别在哪儿，主要两个方面，一个技术方面，应该说这个法院对这两个案子的判决都是正确的，我也没什么意见，我们现在主要做一个分析。在技术方面，雅虎只是抓到个别的网页，它没有抓到全部的歌词，百度把几个网页歌词通通整理汇编了，从法律的层面，用户在找不到文件的情况，才可能登陆雅虎去浏览那些过期的文件，所以基本上不会对著作权产生实质侵害，因为即使没有雅虎，别的网站也传播了这个文件，百度不是，百度就是代替第三方来提供这些文件。别的网站不存在，只要百度存在，那么这些东西都存在，所以，从这两点来说，他们之间还是有不同的。为什么判百度的快照侵权，雅虎的快照不侵权，分析下来就这两种原因。

（四）具体问题4

如何理解《条例》第二十二条规定的信息存储空间服务的五个免责条款。这五个条款我们先看一下有哪些？

（一）明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址；

（二）未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品；

（三）不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权；

（四）未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益；

（五）在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。

这五个条件归纳起来，我觉得有这么几点要说明一下，第一个就是信息存储空间和发贴子这个人之间是什么关系，比如说博客，博客和发文件的人，实际上是一种房东跟房客的关系，房东对房客的行为不是负全部责任，只有在明知房客违法，或者有合理理由知道房客违法情况下，它仍然不停止服务，它要跟房客承担共同侵权责任，如果它确实不知道，不也没有理由知道，它不应该承担房客造成的侵权后果。

第二现在这个规定体现一种文字自负的原则，你作为网民，你发的文章，你应该首先负责任，而不是有博客来负责任。

第三就是过错原则还是起主导作用，如果再这个问题上，信息存储空间网络服务商，没有过错，没有过错就不承担责任。

关于信息存储空间有这么几个具体问题，第一个问题就是如果这个网站对内容进行审核，比方说酷6、优酷，它也是信息存储空间服务商，它提供电影，现在广电总局要求它对传播的电影进行内容审查，如果有违禁的镜头就给删掉，或者根本就不允许上传。有这种情况下，它是不是也自然的被理解成它对著作权要进行审查，因为政治原因，网络服务商必须审查，它是一种比较特殊的情况，它就好象期刊、出版社对你出版的发表的东西，如果发生政治问题，那么你一定要负责任，但是出版社或者期刊社对你发表的文章是否侵犯了第三人著作权，你也有审查的义务，这个义务应该说是很有限的，反过来说，一个出版商没有这个能力来对权利是否有瑕疵进行审查，比方说我抄了一篇东西，寄给了一个期刊社，它看了以后，觉得很好，它发表了，它怎么知道我是抄别人的东西，世界上那么多的出版物，有可能我是从国外翻译过来的，你让一个编辑、一个出版社查遍所有的出版物是不可能的。

在这个问题上，所以政治审查不能代理版权的监管，更何况我们讲诉网络服务商，它的不是编辑部，还不是出版社，首先就没有能力对文件的著作权状况进行审查、监管，你让它审查，它也没办法审查。

当然如果它明明知道这个东西有侵权之嫌，比方说现在热播的电影，现在正在院线播放，在电影上没有上映了，广告就做出来了，结果刚上映你的网上就出现了，从常识来说，是不应该有这种情况的，能够出现，肯定跟盗版有关系，但是你仍然提供网络服务空间，那就属于有合理理由知道，没有采取措施，那就要承担共同侵权责任。

第二个问题，如果网站在服务对象上载的内容上投放了广告，是否可以认定它改变了内容，这个我们也分两种情况，第一种情况在作品之前或者结尾自动投放广告，应该认定没有改变，因为对作品内容没有删改，也没有对作品造成任何损害，据说土豆网就这么做。另外一种情况就是作品中间查播广告，这个我们认为有割裂作品之嫌，迅雷网就这么做，这个就破坏作品完整权了。

那个如果著作权人告，我觉得答案应该是一样的，电视台你播了几分钟，就给插广告，我觉得是对我的《还珠格格》的一种割裂、一种侵害，可以告。但是法律是法律，实际是另一种情况，因为广播电视跟互联网一个很大的区别就是广播电视的资源更为狭窄，更为集中，什么意思？所有的电视剧斗争着上电视台，求电视台，如果因为这件事惹祸了电视台，以后电视台不播了，播了半截停了，谁损失大啊？如果告我不播你的，其他的人有的让我播，所以在这个问题上，互联网就不存在这个问题，因为它没有门槛，你投给谁，谁都愿意播，所以在网上你提出插播广告的问题，你胜诉的机遇可以大一些。

电视台你也可以提，但实际情况是你不敢提，因为现在整个体制就是这个情况。

那都可以谈的上，但是电视经常看到这种情况，网络有没有构成获利？它这个是这样的，一般来说，它提到这个问题的时候，就是指这个作品，其他问题不存在，只是存在一个插播广告的问题。比如说我本人给你提供这个文件，那么你来把它放在你的平台上，你不侵权，因为是我给你的。但是你插播广告了，我能不能认为，改变了内容，它问的是这个问题，我们说可以认定，因为你把作品给割裂开了，你提到的那个未从服务对象直接获得经济利益？这个也对，这个我没有想到。它这个行为已经不属于（诉主）服务了，是这样的，你说的对，已经超过了网络服务空间的规定的五个免责条款，怎么理解这五个免责条款，其中四未直接获利，那肯定是违反的。

第三就是如果在服务对象上加注网站标识，是否可以认为构成改变了它的内容，这主要是从未改变服务对象所提供的作品，有没有构成23条第2款。这个经过讨论，不是我一个人的意见，包括法官的意见，他们认为如果是自动加注的标识，应该认为不构成，如果是认为加上的，那就另当别论。

第四个，如果网站对服务对象上载的内容进行编辑、整理，是否可以当然地认为它主观上明知、应知，我觉得它都已经进行编辑、整理了，它就已经不属于宿主服务了，它就是内容服务商了，内容服务商对它的行为没有什么免责、豁免的问题，它当然要承担共同侵权责任。

三、引诱侵权责任

引诱侵权的责任，举个案例，这个案子是首先提出运用引诱侵权责任，判定被告侵权的一个案例，这就是Grokster案。Grokster它是一个网络公司，它向用户提供一个P2P软件，这个软件属于第二代的，用户下载这个软件以后，就可以互相交换各自计算机硬盘上的一些文件，要是音乐MP3，但是这个被告它不知道用户拿了这个软件是干什么，既是被告的服务器关了，用户仍然可以互相交换文件，就是不在需要它的中央服务器。这件事被美国的电影著作权人协会，MGM知道了，它就指控这个被告，你有可能知道用户侵权的情况下，仍然故意提供软件，所以你应当承担损害赔偿和停止侵害的责任，另外从责任性质来说，应该承担帮助侵权和代为侵权。

原告证明被告在发布它的软件和Napste网站，那个网站后来也被判侵权了，跟它的软件是兼容的，而且它的名字就叫OpenNap软件，这样就等于给用户一个暗示，你可以用我这个软件来继续，因为Napster已经关闭了，所以用户拿了这个软件也没办法在下载MP3了，所以你就用我这个OpenNap软件。

还有被告有一个广告，这个广告还有挑拨性质，它说：“Napster称如果法院不令其关闭的话，其将改为收费服务，您该如何应对这种情况呢？”“当Napster的光芒消失时…用户该走向何处？”

在这个案子一审法院认为，使用被告的软件下载了受版权保护的作品，是侵权行为，但是侵权人是谁，侵权人是这些用户，不是这个被告，被告只是提供软件，它也不知道这个软件被用于侵权行为，所以不应该对它发布软件的行为承担责任，就判原告败诉，原告不服，告到二审，二审法院是联邦法院，联邦法院维持了一审的判决，仍然认为被告不侵权，那么它在这个问题上，它引用了一个Sony（录像机）案的判例，根据这个判例，如果被告提供的商品，既有合法用途，又有侵权用途，而且它不知道某一个特定的侵权事实的存在，它就不应当承担帮助侵权责任。

这个判了以后，上诉人不服，一审原告还不服，上诉到最高法院，最高法院经过审理以后，认为这个案子，不能适用Sony这个判例，Sony在它的广告里边说，你可以把你喜欢的节目录下来，或者制作录像节目，这种广告语是为了鼓励消费者购买它的产品，但不一定暗含着鼓励消费者侵权。比方说你今天出差了，你看不成新闻联播了，你可以定时把新闻联播节目录制下来，这个版权法是允许的，或者你自己拍的DV，你把它作为录像节目，你给亲朋好友看，这个完全是合法的，当然你用录像机，Sony是生产录像机的，你用录像机去盗版再去卖，这是另外一回事，但是这个案子不能用Sony这个案子来衡量。

因为这个Sony案也提出来，只要产品存在相当的合法用途，就不能追究生产商的责任，不然这个技术就不能发展，在这个Grokster案当中，原告证明，被告网上传播90%都是侵权，剩下的10%即使是不侵权，也达不到相当的程度。另外二审法院在引用Sony这个案件规则的时候，忽略了一点“产品发布者实施发布行为的意图”这个因素，是错误的。而是适用了专利法判例中的诱引规则，就是我们讲的引诱侵权责任规则，如果有证据证明，它通过广告、宣传来引诱使用用户用它的产品，那么就能证明被告有鼓励用户直接侵权的积极行为，就表明被告具有促进产品的侵权使用积极意图。

最高法院认为，第一，被告自己证明其经营目的就是为了满足以前的Napster的用户所构成的市场需求。第二，被告未尝试开发过滤链接的工具以减少其软件的侵害用途，更加重了这种证据的证明力。第三，被告销售广告，以获得利益。当然，单凭这一点可能无法证明其非法意图，但是从整个证据的前后关系中可以明显看出关联性。

综合以上三点，可以证明被告存在侵害意图。不过，要满足诱因论的要件，除了引发侵害的意图和发布适用于侵权使用的产品外，还要证明直接侵权行为的存在。最高法院认为，在本案中有大量证据证明直接侵权行为的存在。最高法院最终基于以上分析，在判决MGM胜诉的基础上，撤销了上诉法院的判决，将本案发回重审。

2007年上诉法院经重审，认定Grokster虽安装了过滤软件，但不够充分有效，最后有法院指定第三人为Grokster开发并安装过滤软件。

（一）索尼案

80年代，索尼公司研发并向市场投放家庭用盒式录像机，可供消费者私自录制电视节目。美国两家电影制作公司认为，此举未经其许可，且由于录像机的普及，影响了电影的发行；消费者属于对复制权的直接侵权，而索尼公司制造和出售录像机的唯一目的就是帮助消费者侵权，属于帮助侵权。

法院认为，产品只要有一种潜在的实质性的非侵权用途，就不能仅以产品能够被用于侵权而推定产品提供者具有帮助他人侵权的意图。录像机既可用于非法，也可用于合法，具有“实质性非侵权用途”，因此承担帮助侵权的责任。

这个实质性非侵权用途，是美国版权法当中审判当中一个非常重要的转折点，美国版权法107条规定合理使用，在合理使用这个问题上，它从4点来考虑，第一就是侵权人是否具有商业目的，如果具有商业目的就可能不构成合理使用，如果不具有商业目的，就可能。在索尼案之前，法院怎么认定具有商业目的，主要还是从行为人的行为是不是给它带来利益，但是从索尼案开始，这一条就变成了是否具有商业目的，是不是构成实质性非侵权用途来代替它的。

这个案子最高法院当时是5：4，多一票认定索尼不侵权，这20多年以来，在美国法院内外，一直都有反对的声音，反对者都认为太宽松了，至少应该要求产品服务商生产商负举证责任，但是也有赞成的，赞成的就认为，这个规则对技术创新有好处，因为任何一种新产品，上市以后，直接产生什么结果，是任何人没有办法事先预料到的，如果你一开始就把它限制得非常死，技术就不能发展了，索尼本身经过这个案子以后，胆子也变得特点小，所以我们长期以来看不到美国MP3索尼很少生产，后来生产了，一开始都不生产，最早看到的MP3是别的产品生产的。苹果生产的MP3，大家都知道，它为什么生产这个，因为它解决了版权问题，它和提供音乐作品的服务商绑定，你买了苹果的MP3，你只能下载或者收听那些合法的音乐，不管免费还是收费，都是合法的。不是像其它的登录百度、雅虎，什么样的都有，所以苹果推出的机器就不存在版权的忧虑。

这个实质性非侵权用途，在我们国家实际上自觉不自觉地被引用，在泛亚诉百度这个案子当中，我们已经介绍了，泛亚认为百度的MP3可以搜索到其他网站中的侵权歌曲，因此构成帮助侵权。如果这个涉案歌曲，没有进入百度的排行榜，只能通过空白搜索框，填入关健词搜索，可能百度就不侵权，但实际上百度提供了一些排行榜，所以百度能否因为专门提供一个用于搜索音频文件的搜索引擎被认定为帮助侵权，是这个案子的关键，法院后来认为百度认为，百度的服务既可以用于搜索侵权，也可以用于搜索合法的音频文件，所以这个搜索框服务，它是实质性的非侵权用途，所以它不认为是构成帮助侵权。

美国为什么在Grokster案子当中，把专利法里边的引诱侵权给它引入是有一定原因的，因为我们现在看到美国的版权法还有刚才提到的DMC里边都没有关于引诱侵权责任的规定，相反在专利法第271条，有这样的规定，专利法在规定间接侵权的时候，只有两种，一种就是帮助侵权，还有一种是引诱侵权。

在版权法里边成文法没有这样的规定，因为它是案例法国家，所以法官可以引用专利法里边的一些责任规则，为什么引用这个？和技术的发展、发明、普及有直接的关系，因为在第一代P2P技术里边，所有的网民必须要通过一个网络服务商的中央服务器才能够搜索，到第二代就无须通过，无须通过以后，你找这个侵权人你就会发现，网络服务商已经不是侵权人了。

比方说我们刚才提到的Grokster案，如果它没有那个广告词，或者它采取一些必要措施，他可能就什么责任就不承担，最高法院也不会判它侵权，但是它发布的那个软件已经流传在社会上了，那么网民下载它软件以后，就互相拷贝软件，这个时候在适用实质性非侵权用途，对于保护著作权、版权十分不利，因为所谓实质性非侵权用途，是Sony总结出来的一个原则。说白了现在用Sony案原则解释使用现在P2P第二代技术发生的一些纠纷，就有点失去平衡了，就可能更倾向于网络服务商一边了，使得版权人告状无门了。

怎么解决这个问题？网络服务商不侵权，那谁侵权？网民侵权，难道我要告网民？网民怎么告，美国曾经做过这方面常识，特别是好莱坞的电影公司，电影好办一些，能搜到一些网民，它同时锁定了几百个网民，这些网民利用P2P软件，非法下载这些电影，它也知道网站在这个问题上可能没什么责任，怎么办？它就告网民，网民都是个人，你告了它，它的赔偿能力很低，可是要做一个案子成本非常高，那么他们还试图通过刑事，有过一个案件，有一个妇女是MP3给人家提供下载文件，在它的计算机里边，查到了几千首非法的MP3，后来追究它的刑事责任，这个问题就是刹不住车，不解决问题，相反权利人原告诉讼成本非常高，寻找救济得不偿失，怎么办？从它的法院来说它就另辟蹊径，另找一条引诱侵权责任制度。

这样可能就会解决一些问题，但是同时最高法院对引诱侵权责任在引用的时候，又加以严格的条件限制。1、被告通过广告宣传等方式，以清楚的语言和积极的行为诱使用户使用其P2P软件实施侵权。2、法院还考虑了两点辅助理由，但都强调不能单独以任何一个辅助理由认定“引诱侵权”。（1）被告没有试图开发过滤工具或其他机制，以减少用户使用其软件实施侵权的机率。（2）被告通过在其P2P软件中内嵌广告，从其软件的使用中获得了大量经济利益。

（二）瑞典“海盗湾”案

瑞典有一家网站叫海盗湾，它实际上是一个平台，这个平台上传各种文件的BT种子，其中不乏盗版文件，网站中有“电视剧”和“音乐”的栏目设置，没有证据表明被告知道网站向公众提供的作品侵权，被著作权人发现后诉至法院。

法院认定：被告通过提供高级搜索和上传、下载功能，以及使文件分享者相互联系的便利，对用户进行帮助和教唆。主观上被告充分意识到了大量盗版种子被上传至其网站，却未采取任何措施予以阻止，因此网站经营者与上传侵权作品听用户一同构成“共同犯罪”，定罪理由并非是被告对具体涉案作品的认识，而是被告意图使受版权保护的作品在其网络中传播，被判监禁1年。

该案重点不再是提供搜索和信息存储空间ISP是否知道有特定作品被链接或被用户上传，以及是否侵权，而是在设计其商业模式时，是否存在引诱或帮助侵权的故意或极大过失。换言之，“概括性的过错”替代了针对具体侵权作品的“明知或应知”，成为认定网络服务商间接侵权的关键。

（三）德国Rapidshare案

2008年，被告Rapidshare是一家文件分享网站，即供网络终端用户上传文件的网络平台。用户每月只能免费下载有限数量的文件。被告为鼓励网民上传，在网站上宣称，谁的文件被他人下载的越多，他得到的奖励就越多，他能够下载的量就越大。无疑，这里没有排除鼓励网民上传侵权文件的可能。

网站为避免侵权采取如下措施：（1）进行文件名关键词过滤，如果用户上传的文件名中有黑名单中的关键词，就不能上传了。（2）侵权文件一旦被删除，无法以相同文件名再次上传。（3）使用Md5过滤系统，阻止用户以不同文件名上传相同内容的文件；（4）成立专门的监控部门，愿意在收到权利人通知后立即删除被指称侵权的文件。

法院认为被告侵权，理由：被告采取的防止侵权的措施无法真正起到阻止侵权内容上传的作用。因为文件名关键词作用不大，用户可以使用不同的文件名上传相同的内容，可以使用作品名搜索到相同的文件。Md5过滤系统仅能识别并阻止内容完全相同的侵权内容上传，用户只要对侵权内容稍作修改，就可规避这一系统并上传侵权内容。由于共享文件数量巨大，Rapidshare网站监控部门只能阻止少量侵权文件上传。

所以法院就认定除非你有一种办法以保证上来的东西不侵权，否则只要你开办一天，你就要承担侵权责任，你就是侵权人，在这里边，实际上法院也是引用了，引诱侵权这个模式，把这种经营模式、商业模式，被告的商业模式鼓励用户大量上传，并使网站从中受益，作为一种侵权的主要原因，以此认定它侵权。

我们国家实际上是承认引诱侵权，或者教唆侵权，这个在我们民法通则、侵权责任法、最高人民法院的司法解释里边都有规定，这一点我就不说了。