中国银行（香港）有限公司与南江企业有限公司、广东三星企业（集团）股份有限公司、湛江南江实业有限公司等担保合同纠纷案

广　东　省　高　级　人　民　法　院
民　事　判　决　书

(2004)粤高法民四终字第231号

　　上诉人(原审原告)：中国银行(香港)有限公司。住所地：香港中环花园道1号中银大厦。
　　法定代表人：和广北，总裁。
　　委托代理人：黄临越，福建建达律师事务所律师。
　　被上诉人(原审被告)：南江企业有限公司。住所地：香港铜锣湾威非路道18号万国宝通银行中心1708室。
　　法定代表人：刘宏玉，董事。
　　被上诉人(原审被告)：广东三星企业(集团)股份有限公司。住所地：广东省湛江市人民大道北3号。
　　法定代表人：蒋国华，总经理。
　　被上诉人(原审被告)：湛江南江实业有限公司。住所地：湛江市赤坎区康顺路46号。
　　法定代表人：刘宏玉，总经理。
　　被上诉人(原审被告)：湛江市财政局。住所地：湛江市赤坎区康顺路46号。
　　法定代表人：赵平，局长。
　　委托代理人：杨威，该局干部。
　　被上诉人(原审被告)：湛江市人民政府。住所地：湛江市赤坎区跃进路67号。
　　法定代表人：徐少华，市长。
　　委托代理人：罗卓琴、骆水明，均为湛江市法制局干部。
　　被上诉人(原审被告)：湛兴发展有限公司。住所地：湛江市霞山区海景路164号67栋。
　　法定代表人：冯家恩，总经理。
　　委托代理人：吴伟力，该公司财务部副经理。
　　被上诉人(原审被告)：彭正勋，男，成年，中华人民共和国护照P2220769号持有人。
　　被上诉人(原审被告)：刘宏玉，男，成年，身份证号码：40802611124041。
　　上诉人中国银行(香港)有限公司(下称银行)因与南江企业有限公司(下称香港公司)、广东三星企业(集团)股份有限公司(下称三星公司)、湛江南江实业有限公司(下称湛江公司)、湛江市财政局(下称财政局)、湛江市人民政府(下称市政府)、湛兴发展有限公司(下称发展公司)、彭正勋以及刘宏玉担保合同纠纷一案，不服广东省湛江市中级人民法院(2001)湛中法经初字第83号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
　　银行向原审法院提起诉讼，请求判令三星公司、湛江公司、财政局、市政府、发展公司、彭正勋以及刘宏玉对香港公司欠银行的借款承担各自的担保责任。
　　香港在原审答辩称，银行所述事实属实。
　　三星公司在原审答辩称，该公司担保不是其真实意思表示。
　　湛江公司在原审答辩称：银行所述属实，但具体还本付息的金额需要核对。
　　财政局在原审答辩称，财政局向银行支付的款项已超过了其应承担的责任数额，请求法院驳回银行对该局的诉请。
　　市政府在原审答辩称，市政府出具的承诺函，不具有保证内容，不是为本案的借款提供信用担保。
　　发展公司在原审答辩称，我公司在香港时将一套房子交给香港公司使用，但银行将该房子处理后，并未通知我公司。
　　彭正勋、刘宏玉在原审答辩称，其在担保书上签字是职务行为，其个人没有为本案债务提供担保。
　　原审法院经审理查明：1996年3月 25日，香港公司与原中南银行香港分行(下称中南银行)签订贷款协议，约定香港公司向中南银行贷款港币 3500万元，用作建设湛江火车南站站房大楼、广场。双方在贷款协议中还对还款方式和还款期间、利率和违约利率、法律适用等作了约定。
　　1996年3月21日，财政局向中南银行出具担保书，不可撤销地向中南银行担保香港公司的借款本金港币3500万元、利息以及因此而产生的一切费用(包括但不限于违约利息、给中南银行造成的损失以及中南银行为行使担保书内任何权利所付出之费用)。财政局在该担保书中承诺：财政局同意以连带责任保证的方式承担保证责任，该局与借款人一样同属第一债务人，中南银行在对财政局行使本担保书赋予之权利时，无须先向借款人追讨或起诉；一经中南银行要求，财政局须得无条件负责清还借款人欠付贷款人之所有到期但未清偿债务，包括本金、利息及其他应付款项和费用；在借款人违反贷款协议的任何规定和要求、或不能按照贷款协议规定还本付息或偿付其他应付款项等情况下，财政局在接获中南银行书面通知后七日内将无条件地清还借款人欠付中南银行的所有债务；中南银行可以接受借款人或任何第三者现时或将来提供的任何抵押或其他担保，或者释放或更改已持有的抵押或其他担保而无需知会财政局，在任何一种情况下，财政局均应对借款人的全部债务(不得扣除认定抵押的债务)承担连带保证责任；保证期间为自担保书签订之日直至借款人欠付贷款人的所有债务悉数清还为止；担保书根据香港法律订立及解释。
　　同年3月25日，市政府向中南银行出具承诺函称：我市湛江财务发展公司与我市财政局驻港机构香港公司合资经营湛江公司，以扩建湛江火车南站站房大楼、广场项目；该项目已经市有关部门审查批准立项，本政府将全力支持该项目尽快建成；现借款人向贵行申请港币3500万元贷款，用于投资兴建项目，欣悉贵行已作出有关贷款安排；本政府愿意监督借款人切实遵守贷款协议责任，督促其按时归还贵行贷款本息；如借款人到期不能按贷款协议规定偿还贵行贷款本息时，本政府将负责解决借款人拖欠贵行的债务，不让贵行在经济上蒙受任何损失。
　　同年3月25日，彭正勋、刘宏玉与中南银行签订担保书，为香港公司向中南银行贷款港币3500万元作担保。两人在担保书中均约定：两人不单作为担保人，还以主要债务人身份特此无条件及不可撤销地作出共同及个别担保、承担及同意，在任何时间在贷款人书面要求下，担保人将共同及个别地即时以借款人在协议下的应付货币支付及清偿借款人在贷款协议项下到期应付但未偿还的贷款；包括但不限于贷款人应予借款人的放款本金、利息(含罚息)和其他贷款协议规定的应付费用和款项(包括律师费用和支出)；担保书的订立、解释和诠释适用香港法律并受其制约。彭正勋、刘宏玉二人于当日到湛江市公证处办理了担保书公证。
　　同年4月25日，三星公司与中南银行就本案的借款签订了机器设备抵押契约，三星公司提供4000吨大梁压力机一台为香港公司作抵押。抵押契约约定：该契约适用香港法律并受其制约。该抵押于2月8日取得湛江市国有资产管理局的批复同意，并于4月30日到湛江市工商行政管理局办理了抵押登记。
　　同年4月25日，湛江公司与中南银行就本案的借款签订了帐户抵押契约，将湛江公司在中国银行湛江分行开立的人民币帐户(账号0182522336)及帐户中所有款项抵押给中南银行。抵押契约约定，该契约运用香港法律并受其制约。湛江公司于4月30日到湛江市工商行政管理局办理了抵押登记。
　　同年5月28日，中南银行将港币3500万元汇入香港公司帐户。香港公司于当日支付了安排费港币175000元，承担费30684.93元。香港公司已还款13笔共计港币16538699.92元。2000年 3月 28日，财政局直接还给中南银行人民币 10741039.19元。
　　根据香港公司、湛江公司归还中南银行贷款的委托，财政局汇出款项7笔，共人民币36379555元(含上述直接汇给中南银行的人民币10741039.19元；另6笔均未直接汇给中南银行，而是汇给香港公司、湛江公司指定的其他单位。
　　按香港公司与中南银行的贷款协议计算，截至2000年5月31日，香港公司尚欠银行本金港币 16331614.10元，利息港币 6257856.16元，逾期利息港币2393683.46元，违约罚息港币663876.93元。
　　中国人民银行于 2000年12月12日下发了《关于中国银行香港中银集团重组上市的批复》，批准将中国银行香港分行、中南银行等七家银行的全部资产和负债注入宝生银行有限公司，宝生银行有限公司更名为中国银行(香港)有限公司。香港特别行政区立法会已于2000年7月12日通过《中国银行(香港)有限公司(合并)条例》，中南银行等七家银行的全部资产负债所有权责现均由银行享有及承担。
　　另，香港顾凯仁律师事务所出具了一份正式收据：中南银行香港分行起诉香港公司事宜共收费港币134459元。
　　原审法院认为：本案属涉港借款合同纠纷。当事人在借款合同、抵押合同、担保合同中均选择适用香港法律，所以本案实体法应适用香港法律。根据香港法例第163章放债人条例第24条，任何人以超过年利率60％的实际利率贷出款项或要约贷出款项，即属违反法律。香港公司与中南银行签订的贷款协议中关于利率的规定并未超过年利率60％，因此，利率条款不违反法律的规定。关于安排费与承担费，由于香港法律并不禁止收取这类费用，因此，安排费与承担费条款也不违反法律。上述贷款协议的权利义务清楚，不涉及非法的内容，依法确认有效。香港公司支付给中南银行的款项双方并无异议，法院依法予以确认。但就还款究竟是还本金还是利息、现尚欠本金是多少、利息是多少，中南银行计算出了具体的清单；而香港公司只是认为计算有误，但并未计算出具体的数额，本案的其他当事人也未计算出具体的数额。故法院依法按中南银行提出的清单数额予以确认。即：按香港公司与中南银行的贷款协议计算；截至2000年5月31日，香港公司尚欠中南银行本金港币16331614.10元。利息港币6257856.16元，逾期利息港币 2393683.46元，违约罚息港币 663876.93元。香港公司应将上述欠款偿还给中南银行。2000年6月1日起的利息及逾期利息、违约罚息按贷款合同约定计算。
　　三星公司与中南银行签订抵押合同以机器设备作抵押，该抵押并经湛江市国有资产管理局批复同意，且办理了抵押登记手续，依法确认有效。中南银行对三星公司抵押的机器设备享有优先受偿权。湛江公司与中南银行签订帐户抵押合同，将其在中国银行湛江分行开立的人民币帐户及帐户中所有款项抵押给中南银行，并办理了抵押登记，该抵押不违反法律的禁止性规定，依法确认有效。中南银行对湛江公司抵押帐户中的款项享有优先受偿权。财政局作为国家机关，向中南银行出具担保书，虽然香港的法律并无禁止国家机关作担保，但若依此认定财政局的担保有效，并应承担相应的法律责任，则明显违背我国的国家利益。因此，在认定财政局担保是否有效时，应适用《中华人民共和国担保法》的有关规定。《中华人民共和国担保法》第八条规定：国家机关不得作担保人。据此，财政局出具的担保书依法确认无效。最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第七条规定：主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。造成财政局担保无效，中南银行、财政局均有过错，财政局承担过错责任的部分，不应超过香港公司不能清偿部分的二分之一。财政局支付给香港公司、湛江公司的款项超过香港公司支付给中南银行的款项，因中南银行只收到财政局支付的部分款项，所以，财政局已经承担的过错责任，以香港公司支付给中南银行的为限。
　　市政府出具的承诺函，其实质是一种安慰函，仅是道义上的承诺，不承担任何经济上的责任。中南银行据此要求市政府承担连带清偿责任，法院不予支持。
　　彭正勋、刘宏玉与中南银行签订担保书，并办理了公证手续，两人应清楚知道担保书的内容及应承担的义务，现两人以签名是职务行为为由要求不承担责任，法院依法不予支持。彭正勋、刘宏玉应对香港公司的债务承担连带清偿责任。在贷款协议、抵押合同、担保合同中均有约定：债权人因追偿欠款所发生的费用，包括但不限于律师费等，由债务人、抵押人、担保人负担，银行起诉要求香港公司、三星公司、．湛江公司、彭正勋、刘宏玉支付该司为追讨欠款而支付的律师费及其它费用并无不当。但银行只提供了港币134459元的收据，法院依法只支持上述费用。中南银行已并入银行，其债权依法应由银行享有，故香港公司、三星公司、财政局、湛江公司、彭正勋、刘宏玉应向银行履行上述支付义务。虽然在贷款合同中，发展公司被列为担保人，但发展公司并未在合同上盖章或签名；故该公司在本案中不应承担责任。
　　综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第145条第1款、香港法例第163章放债人条例第24条、《中华人民共和国担保法》第8条、《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第7条、《中华人民共和国民事诉讼法》第130条、第237条、第250条之规定，判决如下：一、香港公司应在本判决生效之日起30日内向银行支付本金港币 16331614.10元及利息(利息截至 2000年5月31日为港币6257856.16元、逾期利息港币2393683.46元、违约罚息港币663876.93元，6月 1日起的利息按合同约定计算至实际付清之日止)；二、银行对三星公司抵押的机器设备享有优先受偿权；三、银行对湛江公司抵押帐户中的款项享有优先受偿权；四、财政局对香港公司的上述债务承担赔偿责任，但总额不应超过香港公司不能清偿部分的二分之一(其已经承担的赔偿责任，以香港公司支付给银行的款项为限)；五、彭正勋、刘宏玉对香港公司的上述债务承担连带清偿责任；六、香港公司、三星公司、湛江公司、彭正勋、刘宏玉应在判决生效之日起30日内共同向银行支付港币134459元；七、驳回银行的其他诉讼请求。本案一审案件受理费人民币170060元，由香港公司、三星公司、湛江公司、彭正勋、刘宏玉共同负担(该款已由银行预付，法院不作清退，香港公司、三星公司、湛江公司、彭正勋、刘宏玉应在清付上述债务时直接将该款支付给银行)。
　　银行不服原审判决，向本院提起上诉，请求本院判令：?、将原审判决主文第三项改判为：湛江公司连带清偿香港公司的全部欠款；二、将原审判决主文第四项改判为：财政局对香港公司的现未能清偿部分的债务承担赔偿责任，但总额不超过香港公司不能清偿部分的二分之一；确认任何财政局或其他人在判决前支付的款项不能用于抵偿财政局的赔偿责任；三、发展公司承担香港公司未能清偿款项的连带赔偿责任；四、市政府承担连带偿还香港公司欠款的赔偿责任。其理由如下：
　　第一、原审判决将财政局根据香港公司和湛江公司指令直接或间接汇给中南银行的款项16538699.92港元，一方面将其作为香港公司的还款在欠款数额中予以扣除，另一方面又将其认定为财政局承担的赔偿责任的一部分，这是错误的。财政局根据香港公司和湛江公司的指令所支付的款项只能视为香港公司的还款，而不能被认定为财政局承担的赔偿责任。
　　第二、湛江公司在其《帐户抵押契约》明确承诺在被要求时，该公司及时向抵押权人偿还借款人尚欠的所有到期但未清偿的债务，而原审判决并没有作出相应的认定和判决。
　　第三、发展公司在1996年3月25日向中南银行出具了担保书，承诺对香港公司的欠款提供连带责任担保，其事实清楚的，应予认定。
　　第四、市政府的承诺函具有保证的意思表示，并非普通的安慰函，市政府应当对香港公司的债务承担连带保证责任。
　　被上诉人财政局答辩称，我局支付的所有款项都是为承担无效担保的赔偿责任，无效的民事行为自始无效，虽然财政局支付款项在法院认定担保无效前，但该款项在法院认定担保无效后只能被认定为承担赔偿责任。而且，我局已支付的款项已超过我局应承担赔偿责任的数额，因此，我局无需在本案中承担任何责任。
　　市政府答辩称，市政府出具的承诺函仅仅是一种道义上的安慰函，不具有担保的意思表示。市政府自始至终没有为本案债务提供担保的意思，而中南银行也没有要求市政府出具担保书。现在银行要求市政府承担担保责任是没有事实和法律依据的。
　　发展公司答辩称，银行所提出的上诉请求没有事实和法律依据，该项诉请在原审中已经审查清楚，请二审法院予以驳回。
　　刘宏玉辩称，其当时仅仅是一名公司的工作人员，根本没有担保能力，原审判决判令其承担担保责任不合理。
　　被上诉人香港公司、三星公司、湛江公司以及彭正勋未作答辩。
　　本院经审理查明，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。银行在二审中虽然提出了要求发展公司承担担保责任的上诉请求，但其并没有提供证明发展公司为本案债务提供了担保的证据。因此，银行关于发展公司对香港公司未能清偿的债务承担连带赔偿责任的上诉请求没有事实依据，本院不予支持。
　　本院认为，本案属于涉港借款担保合同纠纷。对于原审关于银行与香港公司、三星公司、彭正勋及刘宏玉之间的法律关系的审理及所作出的判决，各有关当事人并没有提出上诉。根据最高人民法院有关司法解释的规定，本院对各该当事人之间的法律关系不作审理。对有关判项予以维持。
　　对于原审判决关于银行与湛江公司、财政局、市政府之间争议的法律适用的认定，当事人均没有提出异议，本院对此予以确认。
　　财政局在本案中提供保证担保违反了我国法律关于国家机关不能作保证人的禁止性规定，且其提供的保证担保属于对外担保，没有办理审批登记。根据我国担保法的规定，财政局与银行之间的保证合同无效。对于导致该保证合同无效，银行与财政局的过错是相当的，因此，财政局依法应向银行承担湛江公司不能清偿债务的二分之一的赔偿责任。本案事实表明，财政局曾根据香港公司的指令直接或间接的向中南银行汇付了大笔款项，用于支付香港公司在本案项下的借款，其中包括财政局直接汇给中南银行的人民币10741039.19元。财政局的这种行为，是根据香港公司明确的、用于偿还借款的指令进行的；并不是在银行要求其承担担保责任的情况下为承担担保责任而支付的款项。因此，在认定担保无效的情况下，财政局支付的款项不能被认定为承担无效保证责任而支付的款项。银行关于财政局应承担担保责任的上诉主张和上诉请求有理，本院予以支持。
　　本案中，市政府向中南银行出具的承诺函是否具有担保的意思表示，不能仅仅根据该函所使用的文字或该函的内容来判断，而是要结合本案的案情予以综合认定。市政府向中南银行出具承诺函，是中南银行在其与香港公司的贷款协议中作为其发放贷款的一个条件约定的。在该贷款协议中，中南银行除了要求市政府出具承诺函外，还要求财政局出具担保书。市政府和财政局同为国家机关，东南银行没有要求市政府出具与财政局一样的担保书，这说明包括中南银行在内的各有关当事人都认识到，市政府的承诺函不同于财政局的担保书，前者不具有如同后者一样的保证担保意思表示。因此，银行关于本案中市政府的承诺函具有担保意思表示的上诉主张无理，其要求市政府承担相关担保责任的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。
　　银行对湛江公司的上诉请求和上诉主张涉及到对构成该主张事实根据的《帐户抵押契约》的认定问题。也就是说，湛江公司在该契约第二条关于“当抵押权人要求时，及时向抵押权人偿还借款人欠抵押权人所有到期但未清偿的债务”的还款承诺是否构成湛江公司承担连带保证责任的承诺。对湛江公司这一意思表示的认定仍需根据该文件总体的性质予以认定，而不能对该条内容作孤立的理解。湛江公司是在该《帐户抵押契约》作出这一承诺的，而该契约的主旨是就湛江公司将其一个人民币帐户内的财产为本案所涉贷款提供抵押担保进行的约定。而且，当事人为此所作的有关登记也是财产抵押登记。这说明，中南银行和湛江公司订立该合同的本意并非提供信用担保(即保证)。原审判决关于这一事项的认定是正确的，本院予以确认。上诉人关于要求湛江公司对本案欠款承担连带责任的上诉请求无理，本院不予支持。
　　综上所述，上诉人上诉请求部分有理，本院对该有理部分予以支持。原审判决认定事实清楚，适用法律有部分不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项的规定，判决如下：
　　一、维持原审判决主文第一、二、三、五、六、七项；
　　二、变更原审判决主文第四项为：财政局对香港公司不能清偿的债务部分承担二分之一的赔偿责任。
　　本案一、二审案件受理费共计人民币340120元，由银行负担70120元，其余部分由香港公司、三星公司、湛江公司、财政局、彭正勋和刘宏玉共同负担(该款已由银行预付，法院不作清退，香港公司、三星公司、湛江公司、财政局、彭正勋和刘宏玉应在清付上述债务时直接将该款支付给银行)。
　　本判决为终审判决。

审　判　长　陈友强
审　判　员　王玉宇
代理审判员　李　继

二○○四年十一月三十日

书　记　员　苏智丽
书　记　员　袁伟现