承担保证责任的保证人错误行使追偿权，其他连带责任保证人免责

案情：

甲银行向乙公司的分公司丙发放贷款150万元，连带责任保证人为丙的法定代表人丁、戊公司和己公司。期限届满后，甲起诉借款人和保证人，后戊承担全部责任，向银行还款150万本金和10万利息。戊起诉丙、乙、丁和己，要求偿还以上款项。

本律师作为己公司的诉讼代理人出庭参加诉讼。

原告诉讼请求：

判令四被告承担连带责任，向原告偿还160万元。

原告事实与理由：

某年，丙向甲借款150万元，期限届满后未偿还本息，甲起诉丙、乙、丁、戊和己，经审理判决由丙偿还、乙、戊和己承担连带责任，执行程序中，戊偿还了全部本金和利息。根据《担保法》规定，向丙、乙、丁和己行使追偿权。

被告丙、乙和丁未到庭，也未提交书面答辩意见。

被告己答辩意见：

依法判决驳回被答辩人对答辩人的诉讼请求。

答辩事实与理由

一、本案将答辩人与债务人列为共同被告属于诉讼主体错误。

本案案由是担保合同纠纷，根据《中华人民共和国担保法》（下简称《担保法》）第12条规定：被答辩人在承担保证责任后，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。法律赋予被答辩人双重追偿权，该双重追偿权是并存的，被答辩人应当择其一而行使，当行使一个追偿权未获得清偿时，仍可再行使另一追偿权，但不能同时行使。所以，本案中，被答辩人将答辩人列为共同被告，实际上是同时向债务人和其他保证人行使双重追偿权，属于诉讼主体错误。

二、本案实质是被答辩人向债务人即第一被告和第二被告行使追偿权，与答辩人无关。

第一、作为第一被告和第二被告的是债务人，而非保证人；

第二、被答辩人的诉讼请求为全部贷款本息1600000元，而非其他保证人应当承担的份额；

第三、被答辩人要求答辩人等其他连带责任保证人和债务人承担全部责任，与担保法规定的连带责任保证人之间内部责任分担原则相违背。

三、被答辩人向答辩人行使追偿权，必须以向债务人追偿并存在“向债务人不能清偿的部分”这一情形为前提。

虽然担保法第12条规定了承担保证责任的连带责任保证人享有对债务人和其他连带责任保证人的双重追偿权，但这两种追偿权的行使是有顺序的。根据担保法解释第20条第2款规定：“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能清偿的部分，由各连带保证人按照内部约定的比例分担；没有约定的，平均分担”。被答辩人向答辩人行使追偿权，必须符合以下条件：1、被答辩人已经全部承担连带保证责任；2、被答辩人已经向债务人行使追偿权；3、被答辩人在向债务人行使追偿权后存在不能清偿的部分。在未向债务人行使追偿权时，答辩人是否承担以及如何承担的份额是不确定的，即责任是不明确的。

原告证据：

1、判决书1份，证明原告与被告乙、丁和己在该案中承担连带责任；

2、银行划拨单1份，证明银行从原告帐户划走160万元

被告己质证：

对1、2均无异议，但并不能证明被告己在本案中应当承担责任。

法院查明事实：

与原告所诉一致（略）

法院认定：

与被告己的答辩基本一致（略，待补充）

法院判决：

1、丙在本判决生效后十日内向戊偿还贷款本息1600000元；

2、乙对上述款项承担连带责任；

3、驳回戊对丁和己的诉讼请求。

律师总结：

1、本案关键是承担保证责任的保证人的追偿权的行使方式的选择，一是向借款人，二是向其他连带责任保证人，二者无先后顺序，且不具有排他性，即行使一项后如未获全额清偿，还可行使另一项，但两种权利不能在一个案件中同时行使，这就需要分析，如何才能实现权利受到最大化保护。

2、本案结果对原告并不利，因为丙已经停产，厂房等财产是租赁经营，乙在外地，在执行上难度比较大。但就本案而言，如果原告不能提供“向债务人不能清偿的部分”的证明，不能要求丁和己各承担三分之一的责任。

3、原告在本案中的小失误，但造成的后果是极其严重的，这也是作为律师，在办理业务中应当高度注意的问题。

附:本律师代理词

代 理 词

审判长、审判员：

山东中齐律师事务所接受己公司（本案被告4）的委托，指派我担任诉讼代理人，出庭参加诉讼。通过庭前调查，结合庭审情况，发表以下代理意见：

一、本案将被告4与债务人（被告1、被告2）列为共同被告属于诉讼主体错误。

本案案由是担保合同纠纷，根据《中华人民共和国担保法》（下简称《担保法》）第31条规定“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”，原告向第一被告和第二被告行使的是追偿权。对于原告如何向同样作为保证人身份的被告4主张权利，《担保法》第12条明确规定：“已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额”。法律赋予原告双重追偿权，该双重追偿权是并存的，原告应当择其一而行使，当行使一个追偿权未获得清偿时，仍可再行使另一追偿权，但不能同时主张（“最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》理解与适用”一书第116页）。

对于当事人可以选择的两种权利之间用“或者”相连接、只能选择其一行使、而不能同时行使的规定，在《中华人民共和国合同法》中也有体现，如第122条：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”，这一点，在实务中毫无疑问。

对于什么样的权利可以同时主张问题，《担保法》有明确的规定，如第18条第2款“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”；担保法解释第20条第1款规定：“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任”。在上述规定中，债权人的权利是用“也可以”而不是用“或者”来连接的，在这种情况下，债权人既可以单独起诉债务人，也可以单独起诉保证人，也可以将债务人和担保人作为共同被告。除此之外，担保法并没有规定承担全部保证责任的连带责任保证人可以将债务人和其他连带责任保证人列为共同被告。所以，本案原告将被告4与债务人（被告1、被告2）列为共同被告，实际上是同时向债务人和其他保证人行使双重追偿权，违反了法律规定，属于诉讼主体错误。

二、本案实质是原告向债务人即第一被告和第二被告行使追偿权。

第一、作为第一被告和第二被告的是债务人，而非保证人；

第二、原告的诉讼请求为全部贷款本息1509426.63元，而非保证人应当承担的份额；

第三、原告要求其他连带责任保证人承担全部责任，与担保法规定的连带责任保证人之间内部责任分担原则相违背。

因此，本案实质是原告向债务人行使追偿权，与被告4无关。

三、原告向被告4行使追偿权，必须以向债务人追偿并存在“向债务人不能清偿的部分”为前提。

虽然担保法第12条规定了承担保证责任的连带责任保证人享有对债务人和其他连带责任保证人的双重追偿权，但这两种追偿权的行使是有顺序的。根据担保法解释第20条第2款规定：“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能清偿的部分，由各连带保证人按照内部约定的比例分担；没有约定的，平均分担”。原告向被告4行使追偿权，必须符合以下条件：1、原告已经全部承担连带保证责任；2、原告已经向债务人行使追偿权；3、原告在向债务人行使追偿权后存在不能清偿的部分。原告在未向债务人行使追偿权的情况下，被告4是否分担以及如何分担的份额，是不确定的，即责任是不确定的。

对于“不能清偿”的概念，担保法解释第131条规定：本解释所称“不能清偿”指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其它方便执行的财产执行完毕后，债务仍未得到清偿的状态。

因此，原告向被告4行使追偿权，必须以向债务人行使追偿权后存在“向债务人不能清偿的部分”为前提。

综上所述，本案原告将被告4与债务人作为共同被告行使追偿权，没有任何法律依据，属于诉讼主体错误，同时也违反了法律关于追偿顺序的规定，被告4的主张完全符合法律规定，请人民法院依法驳回原告对被告4的诉讼请求。