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债务人下落不明是否有权要求担保人提前承担还款责任

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2019-04-25 19:49

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正文： [案情]

2008年7月9日，借款人许某向南通市某信用社申请贷款20万元，由达某、蒋某作为保证人承担连带保证责任。双方约定按月结息，每月20日付息，还款期限为2009年5月15日。合同成立后，信用社按约向许某发放贷款20万元。2008年10月起许某未能按期支付利息并下落不明。信用社于2009年2月诉至法院，以许某违反了借款合同的约定未足额偿还本息为由，要求提前收回已发放贷款，请求法院判令两担保人达某、蒋某承担还款责任。

[分歧]

本案在审理过程中，形成三种不同意见：

第一种意见认为：信用社和许某合同约定的还款期限为2009年5月15日，还款期限尚未届满，当事人无诉权，本案不应受理，已经受理了则驳回起诉。

第二种意见认为：许某在贷款后，还款期限届满前，已经几个月没有偿还借款利息，现在下落不明，以其行为表明其将不履行债务，已构成预期违约，应向信用社承担违约责任。而达某、蒋某是连带责任的保证人，在债务人许某违约时，信用社有权提前直接要求担保人向债权人承担还款责任。

第三种意见认为：许某在合同约定的履行期限届满之前，未按时支付利息，下落不明，其行为已默示将不履行合同义务，已构成预期违约，应向信用社承担违约责任。根据《担保法》的规定，保证人的保证期间是主债务履行期届满之日，目前主债务的履行期限未届满，保证人享有在主债务履行期届满后承担保证责任的抗辩权利。在主债务到期前保证人可以不承担保证责任。当然保证人如果放弃抗辩权，则可以提前承担连带保证责任，向债权人偿还借款。

[评析]

对于债务人下落不明后债权人是否有权直接要求担保人承担还款责任，主要需要解决两个争议点：1.债务人下落不明是否构成预期违约？2.保证期间未届满当事人是否有权要求担保人承担保证责任。

一、债务人许某构成预期违约

预期违约制度首创于普通法系国家，是英美法系重要内容，目前已成为许多国家通行的制度，按照我国已加入的《国际货物买卖合同公约》第71条的规定，预期违约就是指在合同规定的履行期限到来之前，已有迹象表明合同的一方当事人将不会履行合同的全部或大部分义务的情形，故又称为先期违约。由于这一法律制度对维护交易安全，促进市场流通，保护债权人合法利益具有重要现实意义，因此，我国的《合同法》也规定了这一制度。主要体现在《合同法》第九十四条和第一百零八条，第九十四条规定：“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，当事人可以解除合同”。第108条规定“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”这是我国民商法律中关于预期违约制度的最直接规定。

构成预期违约必须具备三个条件：第一，行为必须发生在合同履行期限届满前。预期违约行为如发生在合同履行期限到来之后就不能叫预期违约，而是一般的实际违约，因此，预期违约行为表现为将来不履行义务，侵害的是期待的债权，而不是现实的债务。第二，必须存在特定事由，也就是法定原因。一种情况是在合同履行期限到来之前，一方当事人在无正当理由情况下，向另一方当事人明确表示不履行主要债务。“明确表示”往往是指以肯定方式明白告诉对方；比如发正式通知、信件、传真等足以让对方理解其意思表示的方式。另一种情况是指在履行到来之前，一方当事人虽然没有明确表示不履行债务，但以自己的行为或者现状表明其将不会或不能履行债务。所谓“以自己的行为或现状”就是指一方当事人通过自己的行为或自己明确存在的实际状况让对方当事人有确切证据足以预见到其在履行期限届满时将不会履行或不能履行合同主要义务。本案许某连续已经几个月不履行还款义务且下落不明，信用社在这种情况下足以预见许某在合同到约定的还款期限届满时不会或者不能履行还款义务，故许某的行为符合预期违约的特征，构成预期违约。

二、担保人享有履行期届满前拒绝承担保证责任的抗辩权

贷款方因借款人预期违约而解除合同，提前收回贷款，如借款人无能力全部还款，这时能否要求担保人履行担保责任，是司法实践中较为棘手的问题。一方面贷款方当然希望担保人承担担保责任，以弥补未能从借款人处收回的贷款，减少自身损失；另一方面，担保人会以合同提前解除为抗辩理由，拒绝承担担保责任。本案就是在连带责任保证的借款合同中，主债务人在约定的归还日期前明示或默示不履行还款义务，债权人能否向保证人主张权利的问题。之所以双方各执一词，主要缘于我国《担保法》第25条、第26条关于保证期间起算的规定与我国《合同法》第108条预期违约中责任承担期限的规定是相冲突的。根据我国《担保法》第25条、第26条的规定，无论是一般保证还是连带责任保证，保证期间均从“主债务履行期届满之日”开始起算，即只有在债务已届履行期，且债务人没有履行义务的情况下，债权人方可要求保证人履行保证义务。显然，根据特别法优于一般法的原则，适用《担保法》的规定，债权人不能要求保证人提前承担连带责任；而根据后法优于前法的原则，《合同法》又认可预期违约的效力，债权人得以提前主张债权的实现。在具体的司法实践中，预期违约的出现能否导致保证期间的提前起算？债权人能否主张保证人提前承担保证责任？笔者以为预期违约并不必然导致保证期间提前起算，担保人应享有在主债务履行期限到来之后承担保证责任的抗辩权利，当然享有抗辩权利并不等于无需承担保证责任，在主债务期限到来后，还是应当承担保证责任，这里的抗辩权利是一种延期的抗辩权利。但在债务人已经明确拒绝履行合同甚至弃企逃债的情况下，其商业信用降低，偿债能力也随之下降，甚至存在转移财产，逃避债务的行为，如果保证人行使履行期届满后承担保证责任的抗辩权，往往会损害自身的合法经济权益。因为保证人在承担保证责任后，行使追偿权时因主债务人往往失去偿还能力或偿还能力降低则直接损害了保证人自身的权益的实现。

实质上，在预期违约的情形下，主债务因为合同的解除，已经转化为损害赔偿请求权，合同解除后，只是合同的履行被否定，但合同的救济性权利义务并不因此失效，保证人并不因此免除债务。从司法效果讲，如果不让保证人承担保证责任，债权人将不敢解除合同，从而使预期违约制度形同虚设。因此，债务人预期违约，债权人解除合同请求损害赔偿并不免除保证人的责任。这在《最高人民法院关于使适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十条做了规定，即“主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担保证责任。但是，担保合同另有约定的除外。”那种认为保证人因债务人的违约行为而提前承担保证责任也有失偏颇，主债务预期违约保证人对债务人的违约行为并无过错，合同赋予原告的期限抗辩权益不因此消灭。当然，保证人出于自身利益考虑放弃期限利益的抗辩也应当得到允许。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第53条规定，“因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告；债权人仅起诉保证人的，除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼，债权人仅起诉被保证人的，可只列被保证人为被告”。本案信用社有多种起诉方式，可以仅起诉债务人，也可以一并起诉债务人和保证人，亦可以仅起诉担保人。信用社如果仅起诉债务人许某，许某须提前还款没有争议；现在信用社仅起诉了担保人达某、蒋某，如担保人放弃履行期届满的抗辩权，则应支持原告的请求，否则，由于履行期尚未届满，应当驳回信用社对达某、蒋某起诉。

文章出处：南通市港闸区人民法院

本文关键词：债务人下落不明

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关联法条

《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见》第五十三条