案例二：未签订劳动合同和竞业禁止协议，公司高管跳槽侵害企业商业秘密案

[日期：2009-12-24] 来源： 作者：万文志 [字体：大 中 小] 思路：因赵某（副总经理）未与电子公司签订劳动合同和竞业禁止协议，且赵某已离职，无法追究赵某违反竞业禁止义务的法律责任，但可以追求赵某侵害电子公司商业秘密的法律责任。

案例：未签订劳动合同及竞业禁止协议的公司高管离职后侵害原任职企业商业秘密案
主讲嘉宾：上海海耀律师事务所 万文志律师
概要：赵某在上海某电子公司担任副总经理一职，双方未签订书面劳动合同。今年9月，赵某以回家为由请假，但离开公司后再也没回公司上过班。后来，电子公司发现赵某在离开公司后，马上到原公司竞争对手，也是一家电子公司，担任分管销售的副总经理，公司一些客户也成为了对手公司的客户。
问题：赵某的这种做法是否违法？
会诊意见：
《公司法》第一百四十九条规定，董事、高级管理人员，未经股东会或者股东大会同意，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。
赵某与原公司没有签订书面劳动合同，是一种事实劳动关系。从赵某擅自离职起，事实劳动关系就结束了，不再是原公司副总经理，那么，赵某是否违反了竞业禁止义务，原公司可采用什么途径追究其法律责任呢？
赵某与原公司之间因为没有签订书面劳动合同，赵某不负有法定的竞业禁止义务；赵某与电子公司之间也没有签订过竞业禁止协议，也不负有约定的竞业禁止义务。但是，赵某及对手公司的行为，涉嫌侵犯电子公司的商业秘密，原公司可以侵犯商业秘密为由，向赵某及对手公司主张权利，要求停止侵害、赔偿损失。

一、案情介绍：
上海某电子有限责任公司是沪上一家中型电子产品销售企业，从去年1月1日起，聘请赵某从事销售工作，任命为销售部经理，今年又任命为副总经理，负责市场调研、市场策划、规划等。双方未签订书面劳动合同，亦未签订竞业禁止协议和保密协议。公司制定了《公司重要岗位员工保守机密暂行规定》，将副总经理等19个岗位确定为重要保密岗位，将销售客户名单等经营信息确定为商业机密的范围。
今年9月份，赵某以回家为由向总经理请假，此后再未回公司上班，亦未领取工资。后来，公司书面通知其办理离职手续。结果，公司发现赵某离开公司后，立即被另一家公司聘为分管销售的副总经理。公司发现，公司现有一些客户已经成为对手公司客户。
电子公司认为，赵某在未办理辞职手续的情况下，担任竞争对手公司副总经理，违反了禁业竞止义务。电子公司打算起诉赵某，要求赵某立即停止侵权，赔偿给公司造成的经济损失100万元。公司咨询律师，询问如何自己的合法权益？

二、案件办案思路：
律师代理此案件后，首先收集了电子公司制定的《员工保守机密暂行规定》等相关材料，确认公司将副总经理等19个岗位确定为重要保密岗位，将销售客户名单等经营信息确定为商业机密的范围。《保守机密暂行规定》经会议讨论通过，参会人员包括赵某等人在相关材料上签字确认。
律师又请电子公司配合收集了被赵某带到对手公司的客户详细情况及交易情况，并到相关公司进行调查；部分与电子公司合作多年的客户证实，确实是赵某介绍他们与对手公司进行合作的。
律师对本案件的基本观点是：
第一，赵某没有违反竞业禁止的规定或者约定的义务。
竞业禁止根据产生原因，分为法定竞业禁止和约定竞业禁止。
首先，赵某是否违反了法定的竞业禁止义务呢？
法定的竞业禁止义务来源于《公司法》的规定。
《公司法》第一百四十九条规定，董事、高级管理人员，未经股东会或者股东大会同意，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。第二百一十七条又规定：“本法高级管理人员的含义是指公司的经理、副经理、财务负责人”。指公司的董事、高级管理人员，不得从事与本公司同类营业性质的商业活动，目的是禁止董事、经理利用其职务，损害公司利益。
从赵某自行离职起，不再是电子公司副总，不再负有法定的竞业禁止义务。
那么，赵某与原公司有没有约定的竞业禁止义务呢？
约定的竞业禁止义务依据的是双方的竞业禁止协议。
《劳动合同法》第二十三条、第二十四条规定，用人单位与“高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员”，“可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”约定竞业禁止义务人员，“到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。”
　　赵某与原公司没有竞业禁止协议，没有约定的竞业禁止义务。

第二，可以追究赵某侵犯用人单位商业秘密的法律责任。
侵犯商业秘密，是指以不正当手段获取、披露、使用他人商业秘密的行为。商业秘密包括技术秘密和经营秘密。电子公司制定了《公司重要岗位员工保守机密暂行规定》，规定副总经理等19个岗位保密重要岗位，客户名单等经营信息为机密范围；赵某等人对此进行了签字确认。
赵某蓄意跳槽，将原公司的客户信息甚至部分客户带走，侵犯了原公司商业秘密。同时，竞争对手，另一家电子公司违反了《反不正当竞争法》第十条的规定，属于以“不正当手段获取权利人的商业秘密”的侵权行为。
就是说，还可以同时把赵某和另一家电子公司告上法庭。

三、处理情况：
该电子公司接受了律师的建议，经与赵某及赵某现在任职公司交涉不成，公司决定将委托律师提起诉讼。律师将在正式受理案件后进一步收集证据，为受损害的企业维权。

四、律师视点：
电子公司在客户信息被赵某带走，甚至部分客户流失到竞争对手处之后，才想起找律师维权。这种事后救济的成本较高，难度较大。如果企业事先在商业秘密保护方面做得更严格、更超前一些，可以尽量防止这种被动局面。
（一）企业要重视建立商业秘密保护制度。
企业用工管理既规范合法，又符合自身实际，尽量控制成本。这是防范和控制用工风险的需要，也有利于保护企业的商业秘密、他知识成果和其他正当权益。
现在，不签订书面劳动合同的现象大为减少。但不少企业经营管理者仍有不少困惑。本案中，跟高管都没签书面合同，这不是孤立个案。用工管理不规范，一旦发生问题，往往放大企业用工风险，增加企业用工成本。
建议企业制定详细的保护商业秘密的方案并在公司内部严格实施：
　　要注意限制接触商业秘密的雇员人数，定期重新评估必需要接触商业秘密的雇员名单，并作调整；
　　要保留所有接触商业秘密的原始记录；
　　要注意只在公司限定的范围内披露商业秘密的内容；
　　在涉及商业秘密的文件需要转移时，注意采取加封等措施进行保护。

（二）企业在对外经济活动中，要重视商业秘密保护。
在对外经济交往过程中，要重视商业秘密保护，特别是在对外签订的合作开发合同、委托开发合同、技术秘密转让合同、商务咨询及服务合同时，要注意关于保密义务的约定。
此外，要重视正式合同订立前的商业秘密合同。企业在进行技术转让、联合投资、企业购并等情形下，存在将企业的商业秘密交给相对方进行论证和评价，这时主合同是否签订尚不能确定，企业可以与相对方签订对商业秘密的评价合同，约定保密和不使用义务。

（三）企业要保护商业秘密和其他知识产权成果，还要特别重视对相关证据的收集与固定。
举个例子。前不久，一家高新技术企业的老总找到我。企业的创业者是上海某所高校的教授，高级知识分子。企业业务是接受客户委托进行成果研发。老总觉得郁闷的是，多次发现公司研发团队辛辛苦苦做出来的研究数据等成果被泄露，甚至被跳槽的员工带走。老板说，我跟他们签了劳动合同，还签了保密协议甚至竞业禁止条款，我还应该怎么做。
我问他，在研发工作中，研发数据、配方这种阶段性成果出来后，是怎么确认的？他说，要求把数据打印出来交给主管。我又问，将数据打印出来上交时有没有签字确认？他们说没有。为什么不让接触过公司技术数据的研发人员、主管签字确认公司的商业秘密？他们这才恍然大悟。

总之，“未雨绸缪、超前防范”，企业家越来越重视法律风险超前防范的问题。