由本案看未到案同案犯犯罪情节的认定问题

案情

某市检察院以被告人王某、胡某(女)构成故意伤害罪向该市基层人民法院提起诉讼，具体起诉事实如下：

2007年7月23日下午，罗某、殷某因报复与之有仇的舒某等人，组织被告人王某及胡某（男）、朱某、刘某、周某等20余人于当晚集合，并分发“黑铁刀”，安排其分两路前去需找舒某报仇。被告人王某及朱某、万某等人因寻找舒某未果，便分头散去。胡某（男）没有参与找人，而是于当晚21时许和被告人胡某（女）、汪某闲逛至某市棉纺厂院内遭人殴打，胡某（男）即电话邀约被告人王某及朱某、万某、刘某等人，要求他们到该厂为其报仇。刘某等人先到于胡某（男）汇合后，便在厂内寻找殴打他的人，被告人王某及朱某、万某等人于当晚22时许先后赶到该棉纺厂二号门附近。此时，被告人胡某（女）看见朱某、万某等人，便用手指着正在打电话的被害人孙某说：“这个打电话的男伢是棉纺厂的伢，他好像打电话在找人。”被告人王某及朱某、万某等人分别抽出随身携带的“黑铁刀”，当即冲上去围砍被害人孙某，随后，被告人王某等人看见警察来了才逃离现场。被害人孙某被送往医院抢救无效，于次日凌晨死亡。

为支持其诉讼，公诉机关提供了本地中级人民法院对本案同案犯已做出的一审判决书（当事人提出上诉，尚未生效）及同案人的供述为证，其中该判决书已对被告人参与该起并持刀砍伤被害人的犯罪情节进行了认定。

被告人王某辩称自己被胡某（男）以有事为名约往棉纺厂，但自己并没有到作案现场，只是到棉纺厂二号门巷子口便碰到从里面跑出来的刘某等人，还看到刘某等人被警察抓走，于是就离开了，该起犯罪不能成立。

对被告人王某某该起犯罪是否构成在判决时形成了两种不同的意见。一种意见认为中级人民法院已对王某某的犯罪事实进行了认定，因王某某非上诉案件的当事人，上诉法院对涉及王某某的犯罪情节不会更改，为保持上下级法院判决的一致性，且有证据证明被告人王某某参与犯罪，故被告人王某某该起犯罪事实成立。另一种意见认为，就现有证据认定被告人参与该起犯罪存在事实不清、证据不足的情况，从疑罪从无的原则出发，应认定被告人王某某该起犯罪不能成立。审委会最后采纳了第一种意见，认定被告人王某该起犯罪成立。

评析

《人民检察院刑事诉讼规则》第二百四十六条规定：“共同犯罪的部分犯罪嫌疑人在逃的，应当要求公安机关在采取必要措施保证在逃的犯罪嫌疑人到案后另案移送审查起诉，对在案的犯罪嫌疑人的审查起诉应当照常进行。”这一规定导致了司法实践中共同犯罪案件犯罪嫌疑人存在先诉和后诉的情况，本案即属共同犯罪案件部分犯罪嫌疑人后诉的情况。中级人民法院在审理先诉案件时对后诉同案犯的犯罪情节进行了认定，后诉审法院便陷入两难的境地，往往会选择同先诉审法院保持一致的做法，如本案。

笔者以为，依法保护被告人合法权益，依证据认定事实是我们处理好此案的首要原则和基本出发点。这是一个司法理念问题，司法理念指导着我们的司法实践，体现在我们的判决中。人类从野蛮进入到现代文明社会，无罪推定原则、平等对抗原则等作为政治文明中刑事司法文明的成果已深入人心，被各国广泛推崇，在中国构建和谐社会的今天，从无罪推定原则及其引申出来的疑义应作有利于被告人解释原则等开始被确定下来，成为我们刑事司法实践的指导原则。刑事诉讼法第十二条规定“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪” ，第十四条规定“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障诉讼参与人依法享有的诉讼权利”，第六条规定了法院在审理刑事案件时应以事实为依据、以法律为准绳，上述原则应成为我们刑事审判诉讼活动的灵魂，贯穿在整个审判过程种。具体到该案中，笔者以为作为后诉审法院应以公诉机关提供的现有的证据作为认定事实的主要和根本依据，兼考虑法院判决的统一性问题。中院做出的一审判决书毕竟是未生效判决书，从证据角度看为一份并没有证明效力的书证。若首先考虑判决书的一致问题，以中院一审判决书作为定案依据，不管其它证据是否确实充分对被告人王某定罪，这种做法与“以事实为依据，以法律为准绳”的审判原则及证据原则相违背，当现有证据未达到刑事证据证明标准时，则会损害被告人的合法权益，导致当事人因不服判而缠诉上访，不必要的浪费司法资源，形成社会不稳定因素，案件的审理不能达到良好的法律效果和社会效果。

笔者以为，先诉审后诉审判决书一致问题应作如下考虑：若后诉审基层法院判决较先诉同案犯案件上诉后的高级法院终审判决先生效，则该上诉审高级法院应考虑判决同已生效基层法院判决在事实认定上保持一致，若认为后诉审基层法院判决错误，应启动审判监督程序予以改正；若本案判决后被告人上诉，则看哪一个案件的上诉判决先生效，后判决的案件应以已生效的判决书为据，对同一犯罪事实进行认定，除非该判决书被审判监督程序依法撤销。若本案证据如第二种意见所述，并没有达到刑事证据证明标准，最终没有认定被告人王某该起犯罪成立的，上诉后的高级法院终审判决也没有考虑判决书的一致问题，认定事实依一审中级法院判决对王某的犯罪情节进行了确认，则两份生效判决书对同一犯罪事实作出了两种不同的认定，但因生效判决书的效力是一样的，可通过启动审判监督程序纠正其中一种判决。

上述做法也会很繁杂，好像会造成司法资源的浪费，但从维护上述原则的运用及依法保护当事人权益，避免冤假错案的发生来看这种牺牲无疑是值得的，因为丢掉这些原则和刑事审判大的指导方针，整个刑事法制大厦将会倾塌，刑事审判将会失去方向。这同司法资源的浪费相较，无疑是小巫见大巫。

通过该案，我们可以看到对未到案犯罪嫌疑人犯罪情节是否应当一并认定及如何认定是法院在司法实践中应十分注意的问题，既要考虑保护当事人合法权益，又要考虑判决的一致问题，做到在依证据作出判决的同时尽量避免司法资源的不合理浪费。笔者以为在实践中应尽量避免先诉同案犯案件在认定事实时涉及未到案同案犯的犯罪情节，出非是叙述已到案被告人犯罪情节的需要，避免在未到案同案犯接受审判之前便对其犯罪事实进行确认，因该做法有违无罪推定原则之嫌。笔者以为在实践中可具体采取如下做法：

一、首先在程序上，对于后诉同案犯移送时，先诉同案犯仍在审理中的，应合并审理；若先后起诉于不同审级的人民法院的，应合并至较高审级的人民法院审理；若先诉同案犯诉至高一级人民法院，后诉同案犯诉至低一级人民法院，先诉同案犯已先行判决但判决书未生效，亦应将后诉同案犯案件移送至高一级人民法院审理，利于高一级法院对整个案件的整体把握，在上下级法院的沟通上，高级别的法院也更便利，利于判决书的统一；当然对于先诉同案犯一先行判决且判决书已生效的，若涉及到后诉同案犯犯罪情节的，后诉同案犯案件应予以认定，原因就不必赘述了。

二、 在实体审理中可分以下几种情况分别处理：

1、未到案同案犯在公安机关已做了供述，但因种种原因未到案的（如未到刑事责任年龄而不予追究刑事责任），其供述同已到案同案犯供述能够相互印证的，可对其犯罪情节予以认定。

2、未到案同案犯虽未到案，但现有证据已能证实其犯罪情节的，如参案人员有八人，已到案七人均证实第八个人参与犯罪的且供述细节能够相互印证的，可以在判决中认定。

3、到案同案犯提及未到案同案犯的犯罪情节，但供述不够详细、供述之间相互矛盾的，其它证据又不能证明未到案同案犯的犯罪事实的，应不予认定。