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赵某的行为是否构成盗窃（未遂）罪

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2019-05-18 09:28

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内容提要：我国刑法总则对犯罪未遂的定罪处罚原则作了概括性规定，对分则规定的犯罪是普遍适用的，盗窃罪更不例外。虽然最高人民法院出台了《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），其中提到盗窃未遂罪与非罪的认定，但其只言片语不足以很好地指导实践，笔者结合案例对盗窃未遂的界定及定罪量刑问题进行分析探讨，浅议其中症结所在。

案情：2004年5月，犯罪嫌疑人赵某窜到一农户家，欲将一台闲置的变压器（经鉴定：评估价值1357元）盗走，正在行窃之时，被主人发现并被当场抓获。案发时，犯罪嫌疑人赵某不满17周岁。

分歧意见：盗窃罪作为一种数额犯，不仅犯罪数额的大小直接影响到定罪量刑，而且犯罪情节的轻重对案件性质界定也起很大作用，本案中刑法和有关司法解释就在犯罪情节认定方面发生了冲突，从而使本案走到了罪与非罪的分水岭。

第一种意见认为，赵某的行为构成盗窃（未遂）罪。理由是，行为人主观上具有盗窃的故意，客观上实施了秘密窃取公私财物的行为，因意志以外的原因而未得逞。根据刑法犯罪未遂理论，构成盗窃未遂，再依据《刑法》第23条第2款的规定，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，由此引申出未遂犯应受刑事处罚的一般原则。

第二种意见认为，赵某的行为不构成犯罪，不应追究刑事责任。理由是，盗窃罪是数额犯，应以一定的数额标准为其构成要件。而上述情况中虽行为人主观上具有盗窃的故意和非法占有他人财物之目的，客观上也实施了盗窃行为，但根据最高人民法院的《解释》第一条第二款之规定“盗窃未遂，情节严重，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，应当定罪处罚”，赵某系未成年人，且犯罪数额不够巨大，显然不符合该司法解释的精神，因此不构成犯罪，更不能追究其刑事责任。

评议：笔者同意第一种意见。赵某的行为构成盗窃（未遂）罪。理由如下：

（一）根据罪刑法定原则，只要行为人实施了我国刑法分则规定的犯罪行为，即使未遂（当然是在可能存在未遂的情况下）均应定罪处罚。刑法第二十三条第一款对犯罪未遂的定义是：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因未得逞的，是犯罪未遂。”这是对犯罪未遂从主客观两个方面总的原则性界定。这一原则性界定也同样适用于盗窃罪未遂，即本案中行为人实施盗窃时在客观上“已经着手”，但由于其自身意志以外的原因又“未得逞”，是盗窃未遂。

（二）主客观相统一是盗窃等财产经济犯罪未遂可罚性依据。从主观上说，犯罪未遂存在明显的外化行为的犯意，这种犯意虽然没有实现，但其主观恶性是十分明显的；从客观上说，犯罪未遂已经着手实行犯罪，这种犯罪结果虽然没有发生，但其客观危害也是显而易见的。再则，在实践中，因犯罪未遂具有各种形态，犯罪未遂不比犯罪既遂的危害性小，这也是刑法规定只可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚的原因，而不是规定对未遂犯不作犯罪处理或要达到“情节严重”以上才应当定罪处罚。如果按照《解释》规定，盗窃未遂，只有情节严重才应当定罪处罚的话，那只能说《解释》的这一规定违反了刑法规定和罪刑法定的基本原则。因此，盗窃等财产经济犯罪未遂只要不是属于“情节显著轻微危害不大”不认为是犯罪和“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”可以免予刑事处罚的情形，均应定罪处罚。

（三）我国刑法理论认为，具有相当程度的社会危害性是犯罪的本质特征，犯罪的不同形态或不同阶段都具有不同的社会危害性，与犯罪既遂相比，犯罪未遂的危害性一般小于既遂，在其他因素相同情况下，未遂可以处以轻于既遂的刑罚。当然，犯罪未遂对于不同的犯罪及未遂的各种形态，其社会危害性也可能大于或与既遂相当，即犯罪未遂在客观上虽未造成结果或未完成犯罪行为，在主观上未能全部实现犯罪意图，但其社会危害性却已经存在，在这种情况下，对犯罪未遂科以处罚，符合打击犯罪惩治犯罪的刑法精神。

(四)一般刑法理论认为，故意犯罪除结果犯（包括结果加重犯）外，均存在犯罪的未完成形态，而未完成罪的构成要件则是在基本构成要件基础上的修正。因此，未完成罪一般应放置在刑法总则中加以规定，有必要直接规定为犯罪的除外，如阴谋犯。我国刑法也采用这一立法例，《刑法》第23条第2款规定：“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”。明示了未遂犯应追究刑事责任的一般原则，同样适用于盗窃未遂的情况。而《解释》在把握盗窃未遂案件罪与非罪的界限却以“情节严重”为其修正的构成要件，言外之意，若以数额较大为盗窃目标而未遂的情况则不定罪处罚。比较两者适用的范围，显然《解释》排除了以数额较大以上（包含数额较大在内），又不属于情节严重的财物为盗窃目标未遂的情况，当然地缩小了打击面。司法实践中，如何在刑法与《解释》之间适用？原则上讲，这并不存在问题，因为《解释》必须源于、忠于基本法，一旦《解释》与基本法相违背，解释则自始、当然、绝对地无效。
来源:正义网

　

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