与精神病人发生性行为就构成强奸罪吗？

与精神病人发生性行为就构成强奸罪吗？

瞿凯俊 北京市泰福律师事务所律师

[案情简介]

被告人张敏红，男，1972年2月14日生，住河南省固始县石佛店乡柳树村，因与其邻居夏某（女，16周岁）多次发生两性关系后被夏父发现后向张索要现金八万元未果的情况下以张强奸夏某为由向公安机关告发。夏某因年幼时曾患脑动脉炎致右半身残疾及痴呆，现经湖北省人民医院精神疾病司法鉴定结论为：1、医学诊断：脑动脉炎后遗症（1）精神发育迟滞（轻度）（2）右侧肢体严重性瘫痪；2、行为能力判定：鉴于被鉴定人夏某患脑动脉炎后遗留肢体残疾及轻度智力低下（智力测验IQ65分），故障综合评定为部分限定性防卫能力。案情审判中被告对与夏多次发生性关系予以认可，但其辩解为均系夏某自愿，故称其没有犯罪。一审认为夏为精神病人，不论张是否采取暴力或胁迫手段均构成犯罪。判决张构成强奸罪，判处有期徒刑三年。张不服提起上诉。二审中，张的亲属找到本律师为张辩护，并得到张本人的同意。二审中本律师结合案件事实和法律规定进行了辩护，辩护意见被二审法院采纳，遂依法改判为无罪。

[笔者观点]

关于强奸罪的犯罪构成笔者无需班门弄斧，在此与从事法律工作的业内同行们仅就“与精神病人发生性行为是否构成强奸罪”这一命题发表笔者的拙见，以期与同行们商榷。

一、刑法学上对“精神病人”的认定

存在精神障碍的人被俗称为“精神病人”。按照我国精神病学的通行观点，精神障碍包括精神病和非精神病性精神障碍两大类。精神发育迟滞属于非精神病性精神障碍（也有部分学者认为精神发育迟滞既不属于精神病也不属于非精神病性精神障碍，而是独立于前两者并与前两者并列存在）。我国司法界对精神障碍的判定标准采用的是医学标准和法学标准相结合的规则。首先，从医学要件上看要求行为人是否存在精神障碍；其次，从法学标准上看，是否丧失辩认能力或者控制能力。

1，精神病人的刑事责任承担问题：

根据我国《刑法》第十八条的相关规定，把精神病人的责任能力可分为三种情形：

第一种是无刑事责任能力。完全精神病人，其由于没有辨认能力和控制能力，因此其对其“犯罪”行为既不存在故意也无过失可言。根据我国犯罪构成的一般理论，就不具备犯罪的主观要件，因此此类精神病人不构成犯罪。

第二种是完全刑事责任能力。间歇性精神病人，对于此类精神病人在发病期间根完全精神病人没有任何区别，因此在发病期起行为即使造成了危害后果也不负刑事责任。间歇性精神病人在间歇期，其具有辨认能力和控制能力，其应当对其行为负刑事责任。当然，此类犯罪在司法实践中也是最难以辨析的，如何判断间歇性精神病人实施犯罪行为是在发病期还是在间歇期，要结合法医学、心理学、精神病学和行为实施人的具体行为表现等多方面加以综合认定。

第三种是限定刑事责任能力。尚未完全丧失辨认能力和控制能力的精神病人，此类精神病人还称做为精神病人显然是从精神病学的角度对其与精神完全健康人的相区别而言的一种称呼，其称呼没有过多的去考虑心理学因素。但在法学的判断标准上，由于此类病人尚未完全丧失辨认能力和控制能力，其对其行为应当负刑事责任，但在量刑上可以对其从轻或者减轻处罚。

那么，就精神发育迟滞而言，又可分为以下等级：轻度精神发育迟滞，智商50-69，心理年龄9-12岁，此类患者辨认能力和控制能力差，应当负刑事责任。中度精神发育迟滞，智商35-49，心理年龄6-9岁，此类患者辨认能力和控制能力尚未完全丧失，属于限定负刑事责任。重度精神发育迟滞，智商20-34，心理年龄3-6岁，此类患者辨认能力和控制能力差基本丧失，应当无刑事责任。极重度精神发育迟滞，智商20以下，心理年龄3岁以下，此类患者基本无辨认能力和控制能力，无刑事责任能力。

2，在刑法上被害人是精神病人的认定

在刑法上犯罪行为侵害的对象一般具有普遍性，即对某种犯罪而言其侵害的对象具有普遍性，同一种犯罪不因侵害对象的非同一性而影响犯罪罪名的改变。在刑法上对受害人是精神病人的认定标准普遍采用与犯罪嫌疑人（被告人）的刑事责任能力认定相一致的标准。

二、本案被告人是否构成犯罪的辨析

本案被告人没有对被害人采取暴力或胁迫手段，因此本案被告人是否构成犯罪才发生争议，但争议的焦点已不是被告人行为的本身，而是本案本害人的特殊个体状况。本案罪与非罪的辨析意见得出之前，笔者认为有必要认识清楚两个问题：

第一，我国刑法认定强奸罪的落脚点是是否违背妇女意志，暴力胁迫或其他手段只是行为人在客观方面的表现。那么，发生性行为时妇女的意志如何成为判断行为人罪与非罪的实质。如果被侵害的妇女的意识无障碍且具有性防卫的能力，那么违背其意志而与其发生性行为就构成强奸。但有必要说明两点，其一，我国法律尚无婚内强奸的明文规定，在婚姻关系存续期间不论丈夫对妻子的性行为是否违背妻子的意志均不依强奸罪论处；其二，存在于上下级之间的性胁迫还是性贿赂更是缠绕不清，尤其是以提升为诱饵的性胁迫和提升为目的的性贿赂在司法实践中更是难以分辨。当然，这不是我们今天研讨的课题。

第二，我国刑法把与无性防卫能力的精神病人发生性行为认定为犯罪，从逻辑上讲，是推定该行为违背了妇女的意志。法律作此规定的目的是为了保护弱势群体的利益，但部分学者尤其是从事人权研究的部分学者提出的，法律推定任何时候与弱智的人发生关系都视为违背其意志，那就等于剥夺了这部分人的性权利。该精神病人尤其是弱智患者群体的性权力该如何实现问题同样值得深思。

在辨明上述问题之后，有必要具体一下本案的情形。本案受害人智商为65，属于轻度精神发育迟滞，其能读到高小，生活能购自理，经鉴定行为能力为部分限定性防卫能力，笔者认为该受害人具备一定的辨认和控制能力，在刑事责任能力上应为限定责任能力。另一方面在医学标准上受害人系精神迟滞（轻度），而《最高人民法院最高人民检察院公安部关于当前审理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》即1984年4月26日（84）法研字第7号规定“明知妇女是精神病患者或才痴呆者（程度严重的）而与其发生性行为的不管犯罪分子采取什么手段，都应以强奸罪论处。”受害人对性行为具有一般的认识能力和防卫能力的情况下，被告人没有没有采取刑法规定的暴力、胁迫或其它手段不能认定其与受害人发生性行为是违背了受害人意志的行为，也不符合我国法律上对是否违背妇女意志的推定情形。因此，应当认定被告人不构成强奸罪。另外，本案受害人虽存在精神发育迟滞的情形，但情节较轻，没有达到法律明文规定的较重的情形， 认定被告人的行为无任何法律依据。根据我国《刑法》第三条“法无明定不为罪”的规定，被告人的行为也不构成犯罪。

（本文是笔者在研讨会上的发言经整理而成）

[附辩护词主文]

尊敬的审判长、审判员：

北京市泰福律师事务所接受被告人委托指定我担任被告张敏红的辩护人，通过调查的相关材料和一审中查明的事实已结本案有较为清晰的认识，现结合相关法律规定，发现以下辩护意见。

一、被告张敏红的行为性质

根据我国刑法犯罪构成的一般理论，行为人的行为是否构成犯罪，犯罪主体，犯罪主观方面，犯罪客体，犯罪客观方面缺一不可，否则不构成犯罪。我国《刑法》第236条明确规定“以暴力，胁迫或者其他手段”是构成强奸罪的客观方面。在一、二审庭审过程中公诉人向法庭举示的所有证据无一证明被告人实施过“暴力，胁迫或其他手段”，被告人与被害人之间多次发生性行为的事实应认定为系双方自愿。只是双方存在不正当两性关系被被害人父亲发现后向被告勒索钱财未果情况下才去告发的。

二、被害人夏某的精神状况是决定被告人的行为是否构成犯罪的关键。

按照我国精神病学的通行观点，精神障碍包括精神病和非精神病性精神障碍两大类。精神发育迟滞属于非精神病性精神障碍。我国司法界对精神障碍的判定标准采用的是医学标准和心理学标准相结合的规则。首先，从医学上看患者是否有精神障碍；其次，从心理学标准上看，是否丧失辩认能力或者控制能力。在一、二审庭审阶段公诉人均认可湖北省人民医院精神疾病司法鉴定组于2002年4月10日出具的鄂人医精鉴字2002030103号精神病司法鉴定报告书的效力。该鉴定报告书的鉴定结论为被害人夏某患脑动脉后遗症：精神发育迟滞（轻度）IQ值为65分和右侧肢体痉摩性瘫；其行为有力综合评定为限定性防卫能力。

结合本案的案情，被告人张敏与被害人夏某多次发生两性关系，且夏某曾多次主动找过被告要求发生过性关系，从被害人的行为能力判定和行为客观表现上均不能认为被害人丧失辩认能力和控制能力。该鉴定检查所见被害人夏某“意识清晰，无感知障碍，对时间、地点、人物定向正常”。因此夏某从心理学标准上看尚不构成精神病。另一方面在医学标准上夏某系精神迟滞（轻度），而《最高人民法院最高人民检察院公安部关于当前审理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》即1984年4月26日（84）法研字第7号规定“明知妇女是精神病患者或才痴呆者（程度严重的）而与其发生性行为的不管犯罪分子采取什么手段，都应以强奸罪论处。”本案夏某系轻度智力低下，张敏红与其发生性行为且尚无实施其它手段，故不构成强奸罪。

综合以上两个方面，被告人没有对被害人实施“暴力，胁迫或其他手段”，而没有任何根据地在一审在认定为违背妇女意志是明显错误，是没有根据的推定得出的结论，同时根据我国刑法“法无明定不为罪”和“疑罪从无”的原则，在强奸中推定（是否违背妇女意志的推定而不是是否构成犯罪的推定）仅存在两种情形：第一种是与被害人是精神病或痴呆且程度严重情形发生性行为是的有罪推定，因为被害人此时是“意志阻却”故推定凡与其发生性行为不论被害人表现如何，均认定为“违背妇女意志”。这种推定是出于更客观更人道地保护受害人的利益，且该种推定已转化为法律解释的明文规定。第二种是婚内强奸的无罪推定，合法夫妻关系存在的情况下，夫对妻实施“暴力，胁迫或其他手段”与妻发生性行为在我国不以犯罪论处，而推定其并未违背妇女的意志，这种推定是逆向推定，既无罪推定，是符合我国刑法精神的司法实践的。本案被告人既无实施“暴力、胁迫或其他手段”，被害人也不属于法律规定的精神病或痴呆（程度严重的）情形，因此，不能认为其间的性行为是违背妇女意志的行为，故被告人的行为不构成犯罪。

望合议庭参考本辩护意见，依法改判被告人无罪。

此致

信阳市中级人民法院

辩护人：北京市泰福律师事务所

瞿凯俊律师

二00三年九月十八日