“贩毒”还是“非法持有”？

（该案被告nanyn从云南某地按四川某吸毒人员的电话送毒品苦干克到四川某地时被打电话时即已控制了该吸毒人员的公安机关抓获，后检察机关以“贩毒罪” 起诉，要求判处若七年以上有期徒刑。通过控辩双方在庭审中的激烈辩论，法庭最后采纳了律师的辩护意见，以“非法持有罪”判处该被告有期徒刑一年半。）
　　　　　　　　　　　　　　　辩护意见
审判长、审判员：
云南事兴律师事务所依法接受当事人及其亲属之委托，指派我担任nanyn的辩护人参加本案诉讼活动，现在，我根据本案事实和有关法律向法庭提出以下辩护意见，盼予采信：
　　　　　一、nanyn的行为是否构成贩毒罪？
　　首先，我们从犯罪的主观方面及行为后果来看：nanyn既没有牟利的故意，也没有牟利的行为和结果。
　　根据《刑法》第347条之规定及众所周知的法理，贩毒是指犯罪嫌疑人以牟利为目的从事毒品买卖的行为，对这种行为，法律作了最严厉的规定，即：无论贩卖多少，都要追究刑事责任。尽管司法操作中有一定的难度，但大家都认为从打击毒品犯罪着想，这个规定是正确的。因为犯罪分子为牟取暴利而以身试法的罪恶行径，已经严重地影响了人类的生存！
　　在司法实践中，《刑法》347条所列的走私、贩卖、运输、制造毒品罪的行为人尤其是贩卖毒品罪中的卖方都是以牟利为目的而犯罪，正是为了实现巨额利润，这些犯罪分子才敢于面对严刑峻法铤而走险。因而《刑法》所列的严厉打击，实际上也包含着对这种行为目的的彻底否定；也正是考虑到上述毒品犯罪的行为目的，法律才对这些行为规定了最严厉的刑罚。
　　但从本案被告人nanyn的身上，我们发现，至今为止，没有任何证据证明nanyn在涉案行为中有任何牟利的故意，也没有任何牟利的结果，毒品的价格从对毒品购买者周某某而言就是透明的。＿＿在此情况下，nanyn的具体情况是否有别于那些为个人私利而贩卖毒品的人？回答应当是肯定的。
　　其次，从行为主体上分析，nanyn也不是贩毒罪的适格主体，说直接一点：他不是一个真正意义上的贩卖毒品的人。
　　贩毒行为人在主观上的特征前已言之是通常具有牟利的故意，客观上的特征呢？我认为他至少应当具有如下三点：第一，他（或者团伙犯罪中的“他们”）必须用自己作为买方购买的方式或者其他的方式成为某一宗毒品的所有者，从而使自己获得能绝对地处分这宗毒品的权利；第二，他为了利益的目的实施了独立地处分这宗毒品的行为，那就是：向买方出售；第三，对销售所得的利益，他拥有绝对的处分权，并且在通常情况下，这个利益必然大过他购买毒品的成本。
　　以此对照本案被告人nanyn的情况，我们发现：第一，nanyn不曾有过购买毒品的行为，给他毒品的人从一开始就知道他是帮别人代买，他并不是真正的买主，因而nanyn在从陈某处获得毒品的方式是赊，所谓赊，即卖掉了就给卖主钱，卖不掉就还卖主货，按办案机关的说法，货主还亲自来到了宜宾直接控制销售，这个事实证明nanyn身上并不存在真正的购买行为，换言之，nanyn从来没有真正购买过毒品，从而也就从来没有真正获得过对某一宗毒品的真正的所有权和处分权；第二，nanyn从来没有真正独立地销售过毒品，为什么这样说呢？因为他没有独立地为毒品定价，没有在购买价和销售价之间图谋差价，没有以卖主身份和毒品购买者周某某讲过价钱，而这三点，是任何一个真正的卖主都必须具备的特征；所以我们说nanyn从来没有独立地销售过毒品；第三，nanyn没有从毒品购买者周某某买毒品的行为中获利的任何事实和任何可能，因而也就不存在从成本和销售价之间吃差价的事实和可能。
　　其三，nanyn和毒品购买者周某某之间进行过真正的买卖行为吗？
　　假定nanyn真的是一个以贩毒牟利为职业的人，根据本案情况，nanyn和毒品购买者周某某之间也不存在真正的买卖行为。何以言之？因为本案从来没有一个真正的买方出现。毒品购买者周某某从2001年7月31日起即已被公安机关控制，受公安机关的安排才打电话给nanyn叫代买毒品，随后又和公安人员一起在房间里等nanyn，然后就和nanyn一起进公安局。从法律上对“买主”这一概念进行解释，其内涵至少应当具有这样三个根本特征：那就是，第一、能独立地形成并表达自己的意愿；第二、能独立地从事自己的法律行为；第三、他的行为是为了实现自己的意愿。而从本案情况来看，毒品购买者周某某打电话给nanyn叫代买毒品是周独立形成并表达的意愿吗？显然，那是公安机关“引蛇出洞”的侦查手段；周独立地从事了自己收购毒品的法律行为吗？显然，那时的周，仅仅是公安机关控制下的一个演员，公安人员叫他叫他怎么表演，他就怎么表演，在导演面前，演员表演的是故事，而不是自己的原始生活；周打电话和接待nanyn的事实是为了实现自己购买毒品的意愿吗？显然不是，周的意愿只有一个，那就是：为了配合公安机关抓住nanyn。据此，我们可以说：在2001年7月31日到8月1日的所谓“毒品买卖”中，从来就没有一个真正的买主；2001年7月31日到8月1日的所谓“毒品买卖”，从来就只是公安机关导演的一埸戏！如果要把这埸戏中的事当成生活中真正发生的事，那就是把电影故事当成真人真事。如果要把毒品购买者周某某当成买主，那演黄世仁的演员就是真正的地主黄世仁而罪该处死。没有买方的买卖是不存在的，这个道理孩子都懂，如果一定要把这件事当成买卖，那么，请问真正的购买方是谁？难道是公安机关吗？
　　本辩护人在此需要强调的是：我对公安机关的侦查手段并无丝毫非议，因为在目前毒品案件的侦破中正大量使用着这种手段，我需要说明的是，不能把侦查时对犯罪嫌疑人的诱捕过程中所发生的一切都当成生活中客观存在的事。
　　综合上述，我们从行为人的主观和客观两个方面以及买卖行为必须有买方这一常识上说明了nanyn不是贩毒罪卖主的适格主体这一事实，从犯罪构成的四大必备要件上讲，主体不适格，罪名就不能成立；买卖毒品的行为因缺少买方而不曾真正发生过，贩毒罪的追究就失去了事实基础。不管办案机关是如何难以接受，我们都不能用自己对毒品犯罪的痛恨感情来取代法律上的定性。
　　公诉机关也许会说，nanyn如果不构成贩毒罪，那他把毒品从镇雄运到宜宾的行为就要构成运输毒品罪，其所应受到的刑罚和贩毒罪也是一样的。对此，本辩护人要说明的是：公诉机关有义务就自己指控的罪名（即本案的贩毒罪）举证说服法庭；其次，我们上面对贩毒罪主体的主观特征和客观特征的论述同样适用于运输毒品罪的行为主体，从这个意义上讲，nanyn如果不构成贩毒罪，同样也就不可能构成运输毒品罪。
　　那么，nanyn的行为是否构成犯罪呢？本辩护人认为，根据《中华人民共和国刑法》第348条的规定，nanyn的行为应当构成非法持有毒品罪，且因其没有牟利的目的和结果，应属情节较轻。从国家立法的本意上理解，规定非法持有毒品罪的立法本意就是在考虑到贩卖毒品罪因无证据而无法认定的情况下确保打击毒品犯罪而设立。当然，作为辩护人，我没有义务和权利指控我的当事人犯罪，从严格意义的诉讼规则上讲，控方指控的罪名若不成立，我的当事人就是无罪的。
　　二、起诉书上涉及的被告人nanyn前三次给毒品购买者周某某送海洛英5 .5克的事实不能成立。
　　根据今天的庭审情况，nanyn和毒品购买者周某某都对这个“三次共5.5克”的细节翻供，nanyn解释说他当时承认这个细节有三个原因，第一是公安打了他并告诉他说10克和15.5克没有什么区别；第二是公安威胁说不承认就要把他带来四川的前妻留下的才五六岁的孩子送去孤儿院；第三是毒品购买者周某某讲了“你不承认我再乱讲怕你背不动”并和他串供。而毒品购买者周某某则说他自己承认和叫nanyn承认的原因是自己毒瘾发了神志不清想早一点离开公安局。本辩护人觉得，他们今天的陈述无论如何也比原来的话可靠，为什么呢？
　　第一、nanyn的供述没有过硬的旁证，周作为一个吸毒人员，其行为能力包括供证能力受限应无疑议，而这一事实细节的唯一证人就只有这个人；
　　第二、nanyn的供述没有任何物证，见不到毒品海洛英，见不到包装物，甚至连nanyn的一张车票、一张住宿票都见不到，这个“三次来宜宾”的细节如何认定？
　　第三、毒品购买者周某某原来的供述存在严重的漏洞和巨大的矛盾，按周的供述，好像他在2001年4＿7月份四个月中只吸过5.5克海洛英，这可能吗？这种吸食量能称为上瘾而需要跑到成都去戒毒吗？这种胡说八道为什么不能引起警方重视？
仅据上述，我们已经有充分理由请求人民法院对这一事实不予认定。
　　　　三、本案主犯未落网，事实上不能称为破案。
　　根据最高人民检察院的有关司法通知，共同犯罪案件的主犯未抓获的，不能称为破案，换言之，本案并不具备结案条件，因为对nanyn的关押时间已经超过法定时限，办案机关如果要继续侦查，就应当对nanyn改变强制措施，否则就只有撤案放人。
　　　四、nanyn本人具有深刻的悔罪表现，且家庭情况十分困难，若法庭认为本案可以判决，应当可以考虑对其从轻刑罚。
　　在六个月的关押生活中，被告人nanyn已经对自己涉身此案的错误行为痛悔不已，多次向办案机关表明自己希望重新做人的意愿；nanyn家中有年近七旬的老母和失去母亲的六岁幼儿需要他去扶养，失去nanyn，这个家庭必将成为当地政府的民政负担；假如合议庭认为本案可以判决，则哪怕仅从上述意义上讲，人民法院可以考虑对nanyn从轻处以刑罚。

　　尊敬的审判长、审判员、国家公诉人：综合我的全部辩护意见，我希望向法庭说明的主要观点是：没有理由认定nanyn的行为构成贩毒罪；本案事实中涉及的海洛英数量有误；本案的起诉是在条件不完备的情况下提起；nanyn的主观认识和家庭情况适用从轻处理。在此，我还要感谢公诉机关事实求实的工作作风。最后，我要说的是，如果一定要用判决的方式了结本案，就本案具体情况而言，则主要事实是nanyn非法持有10克海洛英、无牟利意图和结果，且已被关押半年，加之有悔罪表现、家庭十分困难，根据《中华人民共和国刑法》第348、13、27、37条等法律法规的规定，可以对本案被告人nanyn判处免于刑事处罚，这将有利于体现法律的严肃和公正。
谢谢法庭！
　　　　　　　　　　　　　　　　　　云南事兴律师事务所律师：
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　马献坤
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二00二年元月十六日