经理被控贪污千万身陷囹圄，律师力挽狂澜案件终获撤销

案例概要：原某国有建筑工程公司总经理樊某涉嫌贪污被刑事拘留，公诉机关认定的涉案金额达一千二百余万元之巨，樊某可能面临十年以上有期徒刑乃至死刑的重罚。本案辩护律师排除种种困难，对公诉人指控的各笔款项进行大量的分析，同时积极与公诉机关交换意见，成功的证明了樊某被指控的各项犯罪事实均证据不足不能成立，最终使案件在审查起诉阶段就得以撤销。

正文： 2003年5月13日是一个平常的日子，四川鼎立律师事务所首席合伙人施杰律师还是像往常一样，在办公室用完午餐后进行了短暂的午休，他知道只有保持良好的工作状态才能更好的迎接下午的工作。今天下午有一位从川南Y市前来的委托人需要向施杰律师进行面对面的咨询，委托人原本是5月12日才进行了电话预约，但施杰律师从秘书处了解了案件的大致情况后，特地取消了13日下午的行程，专门为这位委托人留出了一个下午的时间，因为这个案件对于常年从事刑事辩护的施杰律师来讲，即是挑战，也是兴趣使然。委托人是一名姓王的中年女性，黝黑且稍显倦态的她看不出像是生活条件优越的富太太，她这次来的目的是因为丈夫樊某被控涉嫌贪污，经过多方打听找到了四川鼎立律师事务所的施杰律师，希望让施律师亲自接手这个案子，因为她相信她的丈夫是清白的，希望施杰律师能以丰富的刑辩经验和高度负责的工作态度还丈夫一个清白。在经过与施杰律师两个多小时的沟通和交流后，王女士果断决定与鼎立所签订委托协议，委托鼎立所指派施杰律师在侦查阶段为樊某提供法律帮助。在接到案子后，施杰律师从刑事法律业务团队中抽调了几名精兵强将对案件材料进行了仔细、缜密的研究和调查，经过律师们的多次走访调查，发现案子疑点重重，调查了解所得的事实与侦查机关所描述的事实大相径庭，到底事情的真相是什么呢？案子将会是怎样的结果呢？樊某的命运将会是怎样呢？

一波三折的会见过程

樊某，男，四川Y市人，原Y市国有建筑工程公司（以下简称：Y市建筑公司）经理，时任某建设工程有限责任公司（为该国有建筑工程公司改制后新成立的公司，以下简称：有限公司）董事长、总经理。2002年上半年，Y市建筑公司改制，其中涉及Y市建筑公司的土地买卖及其补偿、土地评估及改制后新成立的有限公司的注册资本等问题，Y市检察院接到举报后初查认为樊某在Y市建筑公司改制过程中涉嫌贪污，遂于2003年5月12日立案侦查，同日樊某被刑事拘留。施杰律师接受委托后，立即着手了解案情，并向Y市检察院反贪局提出会见樊某的申请，但这一合法要求却受到Y市检察院反贪局的无理刁难，其理由竟是律师未提供《法律职业资格证》。要知道，《法律职业资格证》仅仅是律师取得《律师执业证》的条件之一，而施杰律师已经依《律师办理刑事案件规范》提供了包括《律师执业证》在内的会见所需的全部文件，却不能依法会见樊某。为此，施杰律师据理力争，同时迅速与省检察院的主管检察长取得联系并向他投诉Y市检察院的作法。这样一来Y市检察院反贪局才不得不接受了律师的会见申请。批准会见后，麻烦还没有结束。会见过程由Y市检察院反贪局派员在场，当律师依法向樊某了解有关案件情况时，在场的侦查人员竟然说“不许了解案情”。对于这种无理的作法，施杰律师据理力争并指着看守所墙上的《刑事诉讼法》第96条规定：“受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况”。又是经过了一番争执，侦查人员才很勉强地同意律师向樊某了解有关案件情况。 施杰律师经过仔细调查了解认为樊某符合《刑事诉讼法》规定的取保候审的条件，因此向Y市检察院提出对樊某取保候审申请,并得到了Y市检察院的批准，樊某于2003年5月21日被取保候审。 2004年2月3日，Y市检察院反贪局将此案移送公诉处审查起诉。在移送起诉意见书中，反贪局称樊某在担任Y市建筑公司经理期间，利用职务上的便利，将属于Y市建筑公司所有的西门建材市场的增值资产一千余万元据为己有，并在其私人公司某房地产开发有限责任公司（以下简称：房地产公司）开发Y市建筑公司转让的两幅土地过程中，将属于Y市建筑公司所有的八十万元土地转让金和五十余万元国有资产予以侵吞，总计金额为一千二百多万元，其行为涉嫌构成贪污罪。樊某对移送起诉意见书中指控的犯罪事实不服，认为自己没有犯罪，因此他再次委托施杰律师继续担任其一审阶段的辩护人。施杰律师接受委托后随即展开了辩护工作，经过大量的调查取证工作，施杰律师认为樊某不构成贪污罪。为此律师专门到Y市检察院公诉处和案件承办人员多次交换意见，阐明其对本案的观点和理由。

千万增值的来龙去脉

2002年上半年，Y市建筑公司进入改制阶段，按规定进行清产核资、审计和评估。三月，Y市建筑公司将西门建材市场以“在建工程” 进行申报并按成本投入价评估，评估值为500余万元。Y市建设局与Y市财政局作为监督管理部门审核并通过了申报结果。2002年下半年，Y市建设局要求所属企业重新申报建筑资质证书， Y市建筑公司为了继续生存，必须保住其二级资质（条件是公司注册资金必须达到2000万元），但当时Y市建筑公司的注册资金达不到这个条件。于是，在请示相关领导同意的前提下，樊某以保住Y市建筑公司资质为目的，对西门建材市场按“竣工工程”采用现行市价法进行了第二次评估，评估值为1600余万元。检察院认为，时任建筑公司经理、改制领导小组组长的樊某先是擅自批准将已竣工并投入使用的西门建材市场按“在建工程”进行评估，后又按“竣工工程”再次进行评估，资产增值部分达1000余万元。樊某将这部分实物资产作为其个人的出资投入到改制后成立的新的有限公司，使其实际占有该公司的股份达到88.771%；为了掩人耳目他还在改制后的公司董事会和股东大会上“解释”这一千多万元的资本是为公司注册和申报资质证书而虚增的，不享有所有权、表决权、分红权；在发给股民的股权证上樊某也隐瞒了增值这一事实，就这样将国有资产1000余万元占为己有。施杰律师针对检察机关所提出的理由从三个方面进行了反驳。首先，Y市Y市建筑公司国有企业改制全程都是在主管部门的参与、指导和监督下进行的，樊某个人根本没有权力为了将建材市场的增值部分占为己有而“擅自批准”以“在建工程”对某建材市场进行评估。其次，对某建材市场的两次评估的评估目的、评估范围、评估基准日、评估方法等方面参考的标准均不相同，这是造成结果差异较大的原因。显然不应该把两次完全不同、没有可比性的评估值简单相减并得出某建材市场的“增值部分”为一千余万元这种错误的结论。第三，将某建材市场的“增值部分”以樊某的个人名义出资投入Y市Y市建筑公司改制后成立的新的有限公司，是经新的有限公司董事会决定并告知全体股东的，这不是樊某的个人行为而是公司的行为。同时，股权证是股东出资的合法、有效的证明，在改制后成立的新的有限公司的股权证上，樊某的出资额清楚地记载为其实际出资额，出资比例也为其实际的出资比例48.02%。而Y市检察院据认定的88.771%来自于工商登记，那只是为了新公司注册的需要，并不是他的个人行为。

国有资产被侵吞？

2000年8月，樊某（时任Y市建筑公司副经理）作为股东之一的房地产公司与Y市建筑公司签订协议，将Y市建筑公司所有的一国有土地（以下简称：1号地）转让给房地产公司。Y市检察院认为此房地产公司的实际出资人是樊某，其他几个股东仅是虚构的股东，房地产公司实质上是樊某的私人公司。之后，因城市规划致使该协议约定的转让的建筑红线面积未能达到约定的面积，故Y市建筑公司于2001年将其相邻的另一国有土地（以下简称：2号地）交给房地产公司开发（樊某时任Y市建筑公司经理），用以弥补2000年所签订协议的不足，该宗土地上的住户由Y市建筑公司进行安置。该协议约定的1号地转让金额中有80万元的土地转让金房地产公司未付给Y市建筑公司，Y市建筑公司在2002年进行改制时也未将这80万元作为债权纳入评估，致使Y市建筑公司丧失了该笔80万元债权。房地产公司取得1号地的土地使用权后，由于规划致使协议约定的建筑红线面积受损，故Y市建筑公司将2号地上的住户安置后交给房地产公司开发作为对其的补偿，造成Y市建筑公司国有资产流失50余万元。其构成为：（1）Y市建筑公司作为补偿的2号地的土地面积大于1号地房地产公司因规划损失的建筑红线面积，2号地的价值为16余万元。（2）Y市建筑公司在安置2号地住户的过程中，支付的现金和少收的房款共计40余万元。上述（1）（2）项合计金额为50余万元。综上所述Y市检察院认为樊某侵吞了这80万和50多万两笔款项。

80万债权是否丧失

针对检察院对房地产公司股东构成的认定，施杰律师通过调查向法院出示了相关证据,1．房地产公司的工商登记资料中明确记载：房地产公司为樊某等四个股东共同出资设立的有限责任公司，四个股东的出资份额在工商登记档案、公司章程中均有明确的记载；2．在设立房地产公司的过程中，四个股东的出资经过了验资，有资产评估结果报告书、验资报告等文件为证。3．施杰律师对樊某等三个股东所做的调查记录证明，樊某等四人对房地产公司的投资是真实的。根据上述证据，施杰律师认为房地产公司是由四个股东实际投资并依公司法依法设立的有限责任公司。施杰律师同时也指出，从Y市建筑公司与房地产公司2002年9月13日的费用支付决算协议中可以看出，对房地产公司未付给Y市建筑公司的80万元土地转让金在上述决算协议中进行了决算，这意味着Y市建筑公司80万元的债权已包含在决算协议中并进行了决算。从客观结果来看，Y市建筑公司的资产并未因这80万元债权未申报而受损，房地产公司也未将这80万元占为己有；从主观上看，樊某更没有将80万元占为己有的故意。该份决算协议所依据的数据是客观真实的，是双方在工程竣工后所进行的一个正常决算，并非樊某或房地产公司为了将Y市建筑公司资产占为己有而故意伪造的。其次，上述80万元未及时申报有多种原因：（1）Y市建筑公司和房地产公司的有关负责人，包括樊某的财务知识欠缺；（2）Y市建筑公司与房地产公司于2000年8月30日签订《资产转让协议》后，因发现建筑红线面积达不到协议约定，双方就合同是否能继续履行尚不确定，这80万元土地转让金是否应继续支付也根本不能确定，故这80万元在当时对Y市建筑公司而言并不是一个确定的债权，因此财务人员对这80万元作财务处理，不能将这80万元作为债权及时申报。可见，80万元未申报是由客观原因造成的，并非樊某的个人行为，樊某不具有主观故意，因此认定“樊某授意”没有依据；因此，施杰律师认为，Y市建筑公司并没有丧失这80万元债权，樊某也没利用职务上的便利将该80万元贪污。而且这种公司之间债权债务关系的相互转移及抵扣关系与樊某的个人行为无关。

50余万的计算错误

施杰律师通过调查分析发现Y市检察院在认定事实的时候犯了几个错误：（1）计算1号地损失的面积错误。1号地实际损失的建筑红线面积远远大于Y市检察院反贪局认定的面积。（2）混淆了“建筑红线面积”和“用地面积”这两个概念。正是基于这样的错误认识，Y市检察院反贪局才用2号地的“用地面积”去减1号地损失的“建筑红线面积”，从而得出用作补偿的2号地的土地面积大于1号地损失的面积这一错误结论。而Y市建筑公司为安置2号地的住户支付的现金和少收的房款40余万元同样也属于Y市检察院反贪局错误的重复计算。Y市人民政府的相关文件中有非常明确的规定：地价由土地成本费和土地出让金两部分构成。土地成本费用包括按土地管理法律法规规定的：征地的土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗补偿费（简称农民三费），耕地开垦费，征用蔬菜地的菜地开发建设基金，土地开发费用以及按有关政策规定必须交纳的税费和管理费等。两位辩护人认为，房地产公司支付给Y市建筑公司2号地的地价包括了土地成本费用和土地出让金，当然也就已包含了安置补助费，是进行安置补助后的价格。Y市检察院反贪局计算Y市建筑公司用作补偿的2号地的地价时，在对2号地按39.75万元/亩计价的基础上，又对其安置补助费重复计算，显然是错误的。综上所述，施杰律师认为，Y市检察院反贪局的移送起诉意见书中所认定的事实存在多处错误，证据不足。在Y市建筑公司的改制过程中，从主观上看，樊某不具有非法占有国有资产的故意，客观上也没有利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为，不具备贪污罪的构成要件因此不构成贪污罪。

结果：案件撤销

通过施杰律师的努力，Y市检察院公诉处因证据不足，对此案两次退回补充侦查。而在法定的审查起诉期限已届满的情况下，Y市检察院公诉处仍未作出决定，并以将本案交上一级省检察院请示为由，拒绝作出决定。施杰律师只好又及时将此情况向省检察院作了情况反映，并要求Y市检察院公诉处立即作出决定。省检察院将本案指定同级B市检察院审查。施杰律师又专门到该市检察院和承办检察员交换意见并提交了认为樊某不构成贪污罪的书面法律意见，取得了良好的效果。不久，省检察院终于经审查认为樊某不构成贪污罪，要求Y市检察院撤销案件。通过施杰律师坚持不懈的努力，使本案在审查起诉阶段结束。施杰律师圆满地完成了委托人所委托的工作，不仅使犯罪嫌疑人樊某的合法权益得到了有效的维护，而且也使法律追求的公平和正义得到了体现。

樊某一案本来是一个很清楚的案件，前后却拖延了两年的时间。施杰律师介入后，付出了艰辛的努力，运用他深厚的法律功底和聪明才智，与检察机关多次交换意见，终于使本案在审查起诉阶段结束，不致进入审判阶段进一步浪费司法资源，节约了诉讼成本。