楼x江贪污、虚开增值税专用发票、虚开用于抵扣税款发票案

浙　江　省　绍　兴　市　中　级　人　民　法　院
刑　事　裁　定　书

(2001)绍中刑终字第155号

　　原公诉机关嵊州市人民检察院。
　　上诉人(原审被告人)楼x江，男，1962年7月31日出生，汉族，浙江省嵊州市人，大专文化，原系嵊州市新世纪发展公司及嵊州市二轻供销公司经理，住嵊州市城关镇官河里17幢2单元304室。因本案于2000年6月22日被刑事拘留，同年6月26日变更为监视居住，同年7月14日再次被刑事拘留，同年7月29日被逮捕。现羁押在嵊州市看守所。
　　辩护人王小军、求若锋，浙江泽大律师事务所律师。
　　嵊州市人民法院审理嵊州市人民检察院指控原审被告人楼x江犯贪污罪、虚开增值税专用发票罪、虚开用于抵扣税款发票罪一案，于2001年5月10日作出(2001)嵊刑初字第133号刑事判决。楼x江不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
　　原判认定，1994年1—2月间，被告人楼x江利用担任嵊州市新世纪发展公司经理的职务之便，采用虚开发票并提高进价的手段，将38256.50元公款非法占为已有。
　　原判认定上述事实的证据有：(1)证人何君钗证言，证明嵊州市新世纪发展公司做生意的利润根据楼x江的意图和会计郑王陈的主意，采用虚开发票以提高进价的方法，使利润不反映在帐上，而是以郑小芽的集资款名义将96000元利润存人公司帐户，1994年1—2月间，由郑小芽领款的方式，其分3次将96000元及利息206.50元取出交给楼x江之事实。(2)证人郑王陈、郑小芽证言，分别印证了何君钗的上述证明内容。(3)有关书证，证明以虚开发票提高进价的手段提出新世纪发展公司利润96000元，再以郑小芽集资款的名义存人公司帐中，1994年1—2月份间，以归还郑小芽集资款的名义将96000元及利息206.50元从公司取出之事实。(4)被告人楼x江原所作的供述，对其以归还郑小芽集资款名义从公司提取96000余元利润之事实供认不讳，所供与上述证据证明的情况相符。其中，楼x江用于公司归还其弟楼卫文的货款52000元，为公司支付运输费750元、拜年费用5200元，实际非法占有公款38256.50元。认定该事实的证据分别有：证人楼卫文证言、书证，运输费发票一份及被告人楼x江的供述等证据所证实。
　　原判还认定，1997年8月间，被告人楼x江在担任嵊州市二轻供销公司(该公司已于2000年7月5日被注销)经理期间，为达到公司少缴税款的目的，从浙江耀江实业开发总公司虚开增值税专用发票一份，价税合计1007500元，税款146388.89元，当月向税务机关全部抵扣。嵊州市国家税务局稽查局于1998年10月9日对此作出税务处理决定书，嵊州市二轻供销公司已补缴了税款和罚款。
　　原判认定上述事实的证据有：(1)证人徐军林证言，证明其公司嵊州市二轻供销公司由于抵扣税发票不够，楼x江通过关系，要嵊州市经协物业有限公司与浙江耀江实业开发总公司做生意的货款，通过其公司转付，从而其公司得到了耀江实业开发总公司开出的100余万元增值税专用发票1份，并抵扣了税款146388.89元之事实。(2)证人张德明、宋国庆证言，均证实了徐军林的证明内容。(3)嵊州市国家税务局稽查局嵊国税稽处(1998)010号税务处理决定书，证实了嵊州市二轻供销公司利用非法取得的增值税专用发票，向税务机关申报抵扣税额146388.89元，决定予以补缴和罚款之事实。(4)有关书证，证明嵊州市二轻供销公司的收付款情况、增值税专用发票开具、抵扣等事实。(5)被告人楼x江亦供述在案。
　　1997年12月间，被告人楼x江在担任嵊州市二轻供销公司经理期间，为达到公司少缴税款的目的，从嵊州市新鑫实业公司虚开增值税专用发票3份，价税合计242845.19元，税款35285.20元。当月向税务机关全部抵扣。
　　原判认定上述事实的证据有：(1)证人徐军林证言，证明楼x江叫其虚开26万余元的普通发票销售材料作为亚东公司的投入。1997年12月，楼x江从嵊州市新鑫实业公司虚开了3份增值税专用发票，金额有24万余元，叫其作为上述销售材料的抵扣税，其在当月向税务机关作了抵扣之事实。(2)证人谢兴良证言，证明楼x江要其在新鑫实业公司虚开增值税专用发票，其共给楼的公司虚开了3份，计金额242845.19元之事实。(3)嵊州市国家税务局稽查局关于嵊州市二轻供销公司虚开增值税专用发票问题的认定意见，证实该公司为了达到偷税之目的，让他人即嵊州市新鑫实业公司无货虚开增值税专用发票3份，价税合计242845.19元，共申报抵扣进项税额35285.20元之事实。(4)有关书证，嵊州市二轻供销公司申报抵扣税的票据、虚开的增值税专用发票等均收集在卷。(5)被告人楼x江亦供述在案。
　　1995年12月至1996年2月间，被告人楼x江在担任嵊州市二轻供销公司经理期间，为收取好处费并以单位名义，向绍兴华夏文教用品厂虚开增值税专用发票5份，价税合计371446.13元，税款53970.8l元。该厂已向当地税务机关全部抵扣。
　　原判认定上述事实的证据有：(1)证人徐军林证言，证明楼x江叫其虚开增值税专用发票给绍兴县华夏文教用品厂，其先后虚开了5份增值税专用发票，价税合计371446.13元，税款53970.81元之事实。(2)证人黄一鸣证言，证明楼x江所在公司嵊州市二轻供销公司共虚开给其厂增值税专用发票5份，价税金额371446.13元，已抵扣税款共53970.81元，其给楼x江好处费之事实。(3)嵊州市国家税务局稽查局关于嵊州市二轻供销公司虚开增值税专用发票问题的认定意见，证实了为收取好处费，该公司于1995年12月至1996年2月共向绍兴县华夏文教用品厂无货虚开增值税专用发票5份，导致绍兴县华夏文教用品厂少缴增值税53970.81元之事实。(4)有关书证，嵊州市二轻供销公司虚开增值税专用发票5份及绍兴华夏文教用品厂向税务机关申报抵扣的凭据及绍兴华夏文教用品厂的营业执照等均收集在卷。(5)被告人楼x江亦供述在案。
　　1993年12月间，被告人楼x江在担任嵊州市新世纪发展公司(该公司已于1998年12月29日被注销)经理期间，为达到公司少缴税款的目的，虚开进货发票1份，金额421200元，虚列公司期初进项税额58968元。尔后，于1994年至1997年间，分5次向税务机关抵扣税款共42714.82元。
　　原判认定上述事实的证据有：(1)证人何君钗证言，证明楼x江于1993年12月开了1张40多万元的虚假发票给其，让其交给会计郑王陈做帐。并对其讲，这张发票可以增加库存抵扣税用之事实。(2)证人郑王陈、丁剑飞证言，分别证明该份发票已于1994年至1997年向税务机关抵扣税款共计42714.82元之事实。(3)嵊州市国家税务局稽查局关于原嵊州市新世纪发展公司偷税问题的认定意见，证实该企业在1993年底虚开进货发票1份，金额为421200元，虚列期初进项税额58968元，至1997年6月30日共申报抵扣42714.82元之事实。(4)有关书证，广西凭祥二轻公司虚开发票及5次向税务机关抵扣的记帐凭证均收集在卷。(5)被告人楼x江亦供述在案。
　　原判认定本案事实的证据还有：(1)被告人楼x江之主体身份的有关证据。(2)企业法人营业执照及嵊州市工商行政管理局处罚决定书，证实楼x江系嵊州市二轻供销公司、嵊县新世纪发展公司经理，该二企业均已被注销之事实。
　　原审认定被告人楼x江犯贪污罪，判处有期徒刑二年零六个月；犯虚开增值税专用发票、抵扣税款发票罪，判处有期徒刑五年，决定执行有期徒刑六年零六个月。
　　楼x江上诉提出：1．其未拿到过公司的96206.50元公款，不构成贪污罪，原判认定其构成贪污罪的证据不足；2．原判认定其1993年12月虚开的发票1份，因1995年10月30日前法律规定没有虚开用于抵扣税款发票罪。故此节事实不应认定；3。对于虚开增值税专用发票242845.19元一节，因以前其单位已虚缴了税款，以后相应地抵扣了税款，实际上并未给国家造成损失，应予从轻处罚；4．对于原判认定的虚开增值税专用发票、抵扣税款发票一节，除虚开1007500元增值税专用发票外都是其在检察机关未掌握情况下主动交代的，应认定为自首。据此，认为原判事实不清，证据不足，适用法律错误，要求改判。
　　其二审辩护人辩护称：1．原判认定的证据不能证明楼x江已领取公司96206.50元公款之事实。认定被告人楼x江犯贪污罪证据不充分确凿；2．即使楼x江构成贪污罪，应剔除楼x江1994年的拜年等费用共计17000元及未报销的发票6714.90元；3。如果被告人楼x江不构成贪污罪，则嵊州市人民检察院对楼x江虚开增值税专用发票、抵扣税款发票罪等的侦查违法，因此，楼x江亦不构成此罪；4.即使构成此罪，楼x江系主动交代，应认定其有自首情节，可以从轻或减轻处罚；5．对于楼x江虚开421200元进货发票，抵扣税款一节，因当时法律规定无此罪，因此不应予以追究，即使要追究也应适用1979年刑法予以定罪处罚，且该节虚开发票金额中尚应剔除楼x江1994年4—5月所进的油丝布20多万元的货款。
　　经审理查明，原判认定被告人楼x江贪污38256.50元公款的事实，有经一审庭审出示并质证的何君钗、郑王陈、郑小芽等人的证言，相关的书证及被告人楼x江原所作的供述等证据予以证实，上述证据已形成证据锁链并且具有证据效力，足以认定本案贪污之事实，本院予以确认。关于楼x江上诉及其辩护人对原判认定贪污一节所提异议，经审查，楼x江提取嵊州市新世纪发展公司帐外利润及利息96206.50元之事实经过，证人何君钗证言及被告人楼x江原所作的供述相符，并有证人郑王陈、郑小芽证言及相关的书证予以佐证，上述证据系侦查机关依法取得，可作为认定本案贪污事实的证据使用。楼x江否认拿到过公司96206.50元公款及辩护人认为原判认定的证据不能证明楼x江领取公司的96206.50元公款的上诉和辩护理由，已被上述确实充分的证据所否定，本院不予采信。原判根据楼x江的供述和证人楼卫文的证言及书证运输费发票1份等证据，已从上述96206.50元公款中剔除了楼为公司支付的有关款项，就低认定楼x江贪污公款38256.50元。楼x江的辩护人既然提出不能认定楼领取96206.50元公款之事实，那么其对所要剔除的款项提出的辩护意见，就成了无本之木，且其所提该辩护意见，经一审及本院审查也不能成立，本院不予采信。
　　原判认定被告人楼x江虚开增值税专用发票、抵扣税款发票的事实，有经一审庭审出示并质证的徐军林、张德明、宋国庆、谢兴良、黄一鸣、何君钗、郑王陈、丁剑飞的证言，嵊州市国家税务局稽查局税务处理决定书、认定意见，有关书证，嵊州市二轻供销公司申报抵扣税的票据、收付款情况、虚开的增值税专用发票、普通发票、绍兴华夏文教用品厂申报抵扣税票据及企业法人营业执照等书证证实，并与被告人楼x江的供述相符。上述证据具有证明效力，足以认定本案虚开增值税专用发票、抵扣税款发票之事实。关于楼x江上诉及辩护人对原判认定的抵扣税款发票一节所提异议，楼x江虽虚开发票的行为发生在1993年12月，但其抵扣税款及虚开增值税专用发票之行为一直延续至1997年12月，对其应适用行为终了时法律，即《中华人民共和国刑法》定罪处罚。至于楼x江的辩护人提出该节虚开发票金额中尚应剔除20多万元货款之辩护意见，既无证据证实，亦与楼x江1993年12月所虚开的发票之事实无关，原判对此节定性正确，楼x江及其辩护人对此节所提异议不能成立，不予采信。关于楼x江上诉认为虚开增值税专用发票242845.19元一节，实际并未给国家造成损失之理由，经审查不能成立。楼x江所在公司实际已向税务机关申报抵扣即给国家造成了损失。至于其提出在此以前其单位已虚缴了税款，该行为本身也属违法行为，且与该节事实没有联系。关于楼x江的辩护人提出，如楼x江不构成贪污罪，则嵊州市人民检察院对楼虚开增值税专用发票、抵扣税款发票罪等的侦查违法，楼亦不构成此罪的辩护意见，已被上述查明的楼x江的贪污事实所否定，故该辩护意见不能成立。关于楼x江及辩护人提出楼x江具有自首情节之上诉和辩护理由，已被一审当庭出示的嵊州市人民检察院反贪污贿赂局所出具的证明所否定，原审不以自首论正确。综上，原判认定本案的基本事实清楚，基本证据确实、充分。
　　本院认为，上诉人楼x江身为国家工作人员，利用职务之便，侵吞公款38256.50元，其行为已构成贪污罪。楼x江在担任嵊州市二轻供销公司及嵊州市新世纪发展公司经理期间，为了达到公司少缴税款等目的，虚开增值税专用发票和抵扣税款发票，数额较大，楼x江作为上述二单位的直接负责的主管人员，其应对单位犯虚开增值税专用发票和抵扣税款发票罪承担刑事责任，并应与其所犯贪污罪予以数罪并罚。根据楼x江的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，原判定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。楼x江及其辩护人提出的上诉和辩护理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定，裁定如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　本裁定为终审裁定。

审　判　长　钱兔根 　
审　判　员　戴东海 　
代理审判员　张　凯 　

二○○一年六月二十五日

书　记　员　赵海琴