孙x荣、史x君、杨x贪污、挪用资金案

上　海　市　第　二　中　级　人　民　法　院
刑　事　判　决　书

(2000)沪二中刑终字第654号

　　原公诉机关上海市杨浦区人民检察院。
　　上诉人(原审被告人)孙x荣，男，1938年2月14日生，汉族，出生地上海市，大学文化程度，上海海发航运公司经理，住本市河南南路727号。因本案于2000年1月20日被刑事拘留，同年2月1日被逮捕。现羁押于上海市杨浦区看守所。
　　辩护人伍之祥、乔键，上海市沪东律师事务所律师。
　　上诉人(原审被告人)杨x，女，1944年3月16日生，回族，出生地上海市，初中文化程度，上海海发航运公司财务科科长，住本市国权路336弄1号601室。因本案于2000年1月20日被刑事拘留，同年2月1日被逮捕。现羁押于上海市杨浦区看守所。
　　辩护人王嵘，上海市申达律师事务所律师。
　　原审被告人史x君，女，1959年7月2日生，汉族，出生地上海市，中专文化程度，上海海发航运公司财务干事，户籍在本市爱国路爱国二村1065号，住本市内江路168弄20号502室。因本案于2000年1月20日被取保候审，同年6月28日被逮捕，9月19日被取保候审。
　　上海市杨浦区人民法院审理上海市杨浦区人民检察院指控原审被告人孙x荣、史x君犯贪污罪、杨x犯贪污罪、挪用资金罪一案，于二○○○年十一月十三日作出(2000)杨刑重字第226号刑事判决。原审被告人孙x荣、杨x不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上海市人民检察院第二分院指派检察员贺豪出庭履行职务，上诉人(原审被告人)孙x荣及其辩护人伍之祥、乔健、上诉人(原审被告人)杨x及其辩护人王嵘、原审被告人史x君到庭参加诉讼。现已审理终结。
　　上海市杨浦区人民法院判决认定，1994年2月起，被告人孙x荣、杨x(1997年6月办理退休，同年7月1日返聘为上海海发航运公司财务科负责人，至1999年8月10日止)、史x君分别担任上海海发航运公司经理、财务科科长和财务主管、财务干事。1998年8、9月间，被告人孙x荣购房缺5万元向财务主管杨x提出借款，出具了借条。杨x持孙x荣的借条从史x君保管的“小金库”中取出5万元现金给了孙，借条交由史保管，并告之史，孙的借款暂不入帐。同年年底，被告人史x君在装修房屋时向杨x提出借款2万元，经杨x请示并征得孙的同意，由史出具借条，孙在史的借条上签字同意，再由杨x将该借条给史入保险柜保存，令史自己从“小金库”中取2万元现金，并告之史，该2万元借款暂不入帐。1999年5、6月份渔业公司对孙x荣进行离任审计，在此之前，孙x荣曾多次与杨x商量，公司的“小金库”有继续存在必要，“小金库”的帐册不能全部交出去，叫史x君另做一本“小金库”帐册准备以后可能的检查，为此，杨x根据孙x荣的指示，对“小金库”帐册进行整理，从1998年8月份开始立帐，原始“小金库”帐册中摘录下来的内容由杨x勾出来交由史x君另行制作一本“小金库”(假帐)帐册由史保管，交由审计部门审查，原始帐册由杨x负责保管。在制作过程中，史x君问，孙x荣及我的二张借款要否列入帐中，杨x说，先放一放，暂不入帐。同年4月某日，杨x与孙x荣讲，你住房那么困难，为航运公司贡献又那么大，我看你借的5万元就不要还了，且帐上没有记录，而且我与小史已做好新帐可以应付今后的审查。孙x荣听后便与杨x讲，那么史x君借的2万元也不要还了，另外你也从小史那取2万元，说是我同意的。此后杨x从史x君保管的“小金库”中取走了2万元，说是经孙x荣同意的，并说，孙x荣所借的5万元不要还了，你的2万元经孙x荣商量也不要还了，要史x君将二张借条取出来给她。史x君将二张借条交给杨x后，杨当即在史的面前撕毁。1999年5－7月份对孙x荣进行离任审计，史x君将制作的一本新的“小金库”帐册交由审计部门。当审计部门进一步审查时，孙、杨为圆“小金库”帐册中的现金缺口便指使史x君再重新做一本“小金库”帐册，后在核对帐目过程中因无原始凭证，且有些关键凭证已销毁，史x君才拒绝不愿再做假帐，由杨x另行赶制了一本新的“小金库”帐册。但杨x在制作过程中仍缺5万元现金凭证，这时史x君提出，我借的2万元添进去，杨x同意，并提出，我的2万元也拿出来添进去，尚缺1万元现金由孙x荣拿出来，为此在1999年11月底，史x君、杨x共退出人民币4万元。孙x荣见状感到问题严重，令杨x将“小金库”原始帐册交给审计部门，尔后三被告人相继向审计部门和纪委坦白交代了本案所涉全部事实。事后，被告人孙x荣家属于2000年2月16日、3月27日代孙退出赃款和违法所得人民币5.4万元、被告人杨x家属于同年3月3日和30日代杨x退出赃款人民币10，405.40元、被告人史x君于同年1月25日退出人民币7，300元。证明上述事实的证据有，孙x荣、杨x、史x君三被告人在检察机关审讯笔录的供述相互印证，上海市杨浦区人民检察院(2000)沪杨检技会鉴字第11号司法会计鉴定书，上海海洋渔业有限公司纪委关于孙x荣、杨x、史x君三人问题的有关调查情况证明。
　　1998年6月，被告人杨x与史x君谈起“小金库”内现金比较多，可拿出一部分现金投入股市摇奖申购新股，中了，申购新股就能赚钱，赚的钱可以用于公司陆地上管理人员的福利，而且没有风险，不会亏本的。史x君问，孙x荣同意吗，杨表示此事需请示孙。事隔数天杨x与史x君讲，孙同意了，当即杨x写了一份借20万元的借条给了史，取走了人民币20万元。随后杨x在其丈夫李令侨面前谎称，该20万元现金是儿子做生意的钱，不能进入二手股市，需要时马上要取出，李令侨依照杨x的吩咐将该20万元现金投入了杨x的股票资金帐户内摇奖，先后申购新股花去了4万余元，据证人李令侨讲，申购数只新股进行抛售约赚了近1万元，期间，自己垫满6，000元有二次给了杨x，说是购新股卖出去赚的钱，杨x先后从其丈夫处共得所谓盈利款1.2万元后，即先后分给孙x荣、史x君各4，000元。1999年5月，被告人杨x将20万元公款归还单位。
　　1998年7、8月间，被告人杨x依据渔业公司安全会议精神，为防止科内“小金库”公款被窃，杨x即决定将“小金库”内公款分到科内以个人(杨x、史x君、金文忠)名义存入银行，定期三个月和六个月，存单到期后史x君等人将本金和利息交给杨x，继而又重复存款，所得本金入帐，利息即由杨x决定三人平分。自1998年7月至1999年3月，杨x、史x君各得公款存入银行的利息款计人民币3，300余元。证明上述事实的证据有，上海市杨浦区人民检察院(2000)沪杨检技会鉴字第07号、08号司法会计鉴定书，检察机关调查存款利息情况一栏表，证人钱美媛、李令侨、金文忠的证言笔录，孙x荣、杨x、史x君的供述。
　　1998年至1999年的上半年，被告人杨x先后将“小金库”中的公款分由职工及自己的名义存入银行，1999年8月初，被告人杨x正式办理终止返聘手续回到家里，当时以其名义存入银行的20万元公款陆续到期取出后准备于8月底为公司支付购船款，被告人杨x见尚有一个月的空隙，便将该20万元公款投入了其丈夫李令侨的股票资金帐户中去摇奖申购新股，后未中签，即于当月中旬取出归还给公司。2000年1月中旬，被告人杨x主动投案自首。证明上述事实的证据有，上海市杨浦区人民检察院(2000)沪杨检技会鉴字第08号司法会计鉴定书，证人李令侨的证言，被告人杨x的供述。
　　原审法院认为，被告人孙x荣、杨x身为国有企业工作人员，利用职务便利，侵吞公款，均已构成贪污罪，依法应予惩处。被告人孙x荣、杨x在侵吞公款人民币9万元的共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应予从重处罚。被告人杨x利用职务便利，侵吞单位银行利息人民币9，900余元支配给下属职工，自己从中分得赃款人民币3，300元，其行为亦构成贪污罪，依法应予惩处。被告人杨x还利用职务便利，挪用单位资金20万元进行营利活动，其行为又构成挪用资金罪，且情节严重，依法应予数罪并罚。被告人史x君利用职务之便，侵吞公款人民币2万元，其行为已构成贪污罪，依法应予惩处。鉴于孙x荣、杨x、史x君三被告人能主动投案自首，依法均可以从轻或减轻处罚。鉴于孙x荣、杨x、史x君三被告人在案发前后均已如数退出赃款和非法所得，故依法可予酌情从轻处罚。
　　据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第(二)项、第(三)项、第二款、第二百七十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十九条、第五十九条、第六十七条第一款、第七十二条之规定，对被告人孙x荣犯贪污罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产人民币一万元，贪污所得赃款人民币五万元应予发还单位，违法所得人民币四千元应予追缴上交国库；对被告人杨x犯贪污罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产人民币一万元，犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑七年，并处没收财产人民币一万元，贪污所得赃款人民币二万三千三百元应予发还单位，违法所得人民币四千元应予追缴上交国库；对被告人史x君犯贪污罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑二年，贪污所得赃款人民币二万元及非法所得人民币三千三百元应予发还单位，违法所得人民币四千元应予追缴上交国库。
　　原审被告人孙x荣上诉提出杨浦区人民法院一审时对其减轻处罚，再审对其从轻处罚，量刑过重。
　　孙x荣的辩护人认为孙x荣在本案中具备法定的减轻情节，并且曾经得到过减轻处罚，重审后改成了从轻处罚，不符合我国刑法上诉不加刑的原则。希望二审改判，对孙x荣减轻处罚，并对孙x荣宣告缓刑。
　　原审被告人杨x上诉辩称自己没有参与共同贪污。且其是退休工人，挪用的不是单位的资金，不构成挪用资金罪。又原审对其减轻处罚，重审对其从轻处罚，量刑过重。
　　杨x的辩护人支持杨x的辩护意见，还提出原审认定杨x首先起意侵吞公款，积极拉拢孙x荣参与，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，不符合事实。认为杨x虽然首先提议孙x荣和史x君在小金库中的借款不用还了，但杨x没有直接为自己图利的打算，孙x荣的地位、作用大于杨x，杨x应按个人所得数额2万元量刑。杨x挪用的是不合法、不规范的群众集资款，不是被告人单位的资金，且杨x在挪用时，已退休，不是航运公司的工作人员，不具备挪用资金罪的主体身份。杨x挪用行为是错误的但不构成犯罪。一审重审否定了原判决的部分犯罪事实，量刑与孙x荣相比，不平衡。应认定杨x贪污2万元，杨x具备了宣告缓刑的条件。希望二审对杨x宣告缓刑。
　　上海市人民检察院第二分院认为一审法院认定孙x荣、杨x贪污公款9万元的事实清楚，据此根据我国刑法的有关规定，处刑应在5年以上10年以下，一审量刑正确。一审法院已经在重审时考虑孙x荣的法定、酌情从轻处罚的情节，对孙x荣从轻处罚。故，孙x荣及其辩护人认为一审量刑过重的意见不能成立。
　　本案证据证明，杨x不仅首先起意贪污，而且还有做假帐、撕毁借条的行为，应认定是本案的主犯，辩护人提出的以2万元对杨x定罪量刑的意见于法无据。
　　杨x挪用单位资金的事实清楚。
　　一审法院对本案被告人定罪量刑正确，建议二审驳回上诉，维持原判。
　　经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
　　原审法院认定被告人杨x、史x君犯贪污罪、杨x犯贪污罪、挪用资金罪的事实清楚，证据确实充分，应予确认。原审法院重审以后，虽对孙x荣、杨x适用从轻处罚原则，但实际判处的刑罚轻于(2000)杨刑初字第226号判处的刑罚，故未违反刑法上诉不加刑的原则。
　　被告人杨x在与孙x荣、史x君共同贪污中，首先起意贪污公款，其做假帐的行为，客观上也隐瞒了孙x荣、史x君从小金库“借款”的事实，杨x更有撕毁借条的事实，且杨x作为财务科主管，对史x君具有领导责任，其在共同贪污中与孙x荣具有同等的地位作用，相对史x君则起了主要作用。原审法院认定其和孙x荣在共同犯罪中是主犯，有事实和法律依据。
　　关于杨x挪用的资金的性质，经查，杨x挪用的20万元，是海发航运公司的群众集资款，为用于海发航运公司购买新船，杨x代表海发航运公司管理该笔财产。《中华人民共和国刑法》第九十一条第二款：“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。”
　　杨x1997年6月从上海海发航运公司退休，同年7月1日返聘担任海发航运公司财务科负责人至1999年8月10日，受委托管理公共财产，根据《最高人民法院关于如何理解刑法第二百七十二条规定的“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”问题的批复》之规定，公司、企业或者其他单位的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归本人或者其他自然人使用，构成犯罪的，应当依照刑法第二百七十二条的规定定罪处罚。杨x挪用的资金是在退休后返聘担任海发航运公司财务科主管期间保管的单位资金，利用了受委托管理公共财物的职务便利，一审法院认定杨x构成挪用资金罪，并无不当。
　　综上，上诉理由和辩护意见不能成立。
　　原审法院判决认定孙x荣、杨x与史x君共同贪污中，孙x荣、杨x是主犯，并无不当，但“依法应予从重处罚”缺乏法律依据。又原审法院在认定孙x荣、杨x是主犯时，未认定史x君是从犯，也违反了法律规定，本院一并予以改判。
　　本院认为，原审法院认定被告人孙x荣、杨x、史x君身为国有企业的工作人员，利用职务便利，贪污公共财产的行为构成贪污罪，杨x利用职务便利挪用单位资金用于营利活动，构成挪用资金罪的事实清楚，证据确实充分，依法应予处罚。被告人杨x犯贪污罪、挪用资金罪，依法应予数罪并罚。在共同犯罪中，孙x荣、杨x是主犯，史x君系从犯，对史x君，依法应比照主犯从轻处罚。鉴于孙x荣、杨x、史x君能投案自首，又在案发前后退赔了赃款，依法和酌情均应从轻处罚。
　　据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第(二)项、第(三)项、第二款、第二百七十二条、第二十五条、第二十六条第一款、第二十七条、第五十九条、第六十七条第一款、第六十九条、第七十二条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(二)项之规定，判决如下：
　　一、撤销上海市杨浦区人民法院(2000)杨刑重字第226号刑事判决；
　　二、被告人孙x荣犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币五千元；
　　(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2000年1月20日起至2005年1月19日止)。
　　三、被告人杨x犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币五千元，犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑六年，并处没收财产人民币五千元；
　　(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2000年1月20日起至2006年1月19日止)。
　　四、被告人史x君犯贪污罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年；
　　(缓刑考验期，自本判决生效之日起计算)。
　　五、被告人孙x荣贪污所得赃款人民币五万元发还上海海发航运公司，违法所得人民币四千元予以没收；被告人杨x贪污所得赃款人民币二万三千三百元发还上海海发航运公司，违法所得人民币四千元予以没收；被告人史x君贪污所得赃款人民币二万元及违法所得人民币三千三百元发还上海海发航运公司，违法所得人民币四千元予以没收。
　　本判决为终审判决。

审　判　长　沃春芳 　
代理审判员　吴　欣 　
代理审判员　逄淑琴 　

二○○○年十二月二十五日

书　记　员　贾凤英 　
书　记　员　刘群燕