张x录贪污案

四　川　省　雅　安　市　中　级　人　民　法　院
刑　事　判　决　书

(2000)雅刑终字第52号

　　原公诉机关雅安市人民检察院。
　　上诉人(原审被告人)张x录，男，生于1942年7月26日，汉族，四川省雅安市人，高中文化，原雅安市东城街道办事处集体所有制职工，1993年11月被聘为该办事处经济工作办公室副主任，住雅安市苍坪路市场宿舍13幢12号。1999年12月10日因涉嫌贪污由四川省人民检察院雅安分院决定刑事拘留，同月24日被逮捕，2000年7月18日由雅安检察分院决定取保候审。
　　辩护人张勇攀，雅安同兴律师事务所律师。
　　雅安市人民法院审理雅安市人民检察院指控原审被告人张x录犯贪污罪一案，于2000年9月17日作出(2000)雅安刑初字第73号刑事判决。原审被告人张x录不服，提出上诉。本院受理后依法报请四川省高级人民法院批准延长审限一个月，经组成合议庭，通过阅卷，听取辩护人的意见，认为事实清楚，无新证据需庭审质证，决定不开庭审理。现已审理终结。
　　原判认定，被告人张x录在1993年11月22日被东城街道办事处聘任为其下属机构经济办的副主任后，虽未对其续聘，但张x录一直以该身份从事工作，其身份是国家行政机关中受委托从事公务的人员，不属于《刑法》第九十三条一款所规定的国家工作人员。
　　1997年雅安市皮件厂解体后，将6000元现金存折交回东城办事处，张x录收到存折后不向领导汇报，于1998年12月5日存折到期后，将本金6000元和利息2203.20元一同取出据为己有。其占有本金6000元的行为属职务侵占行为，占有利息2203.20元的行为属非法所得。
　　1997年8月，解放军56026部队请东城街道办事处出面协调拆迁原皮件厂解体后分配给职工姜维桢、张志荣所有的华兴街2号门面，房屋拆除协议达成后，谢荣国(另案处理)、张x录以安置原皮件厂老职工彭文卿为由向姜、张二人索要1万元现金后予以私分，并以相同理由从56026部队取得5000元后，给彭文卿4000元安置费，余款1000元被张x录占为己有。张x录与谢荣国私分10000元各获5000元的行为构成受贿罪，张x录占有1000元的行为属职务侵占行为。
　　1997年6月，张x录以东城办事处的名义从雅安市人民检察院领回开发商给原雅安市金属制品厂的门面补偿款11000元后，除用1000元安置职工外，其余10000元其以个人名义存入银行据为己有，该行为属职务侵占行为。
　　1996年12月，皮件厂解体后上交东城街道办事处4万元和现金214．13元及面额为150元的国库券一张，张作录在经手该笔财产的过程中，用15000元安置原皮件厂职工马德贞，将20200元交给办事处副主任重素琼，其余5014．13元和150元国库券被张x录占为己有。该行为属职务侵占行为。
　　皮件厂解体后将现金支票上交东城街道办事处，张x录收到后不向领导汇报，用现金支票分三次将该厂12000元取出据为己有，该行为属职务侵占行为。
　　原审法院认为，被告人张x录利用职务上的便利，将东城街道办事处下属解体企业上交的公共财物34164．13元非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，张x录伙同谢荣国利用职务上的便利，索取他人财物10000元后分得5000元，其行为已构成受贿罪，故以职务侵占罪判处张x录有期徒刑2年6个月；以受贿罪判处张x录有期徒刑1年，数罪并罚，决定执行有期徒刑3年。
　　原审被告人张x录上诉称：1．其属集体所有制人员，94年12月以后就不再是经济办副主任；2．原审法院认定四笔职务侵占事实不清，证据不足。(1)马德珍6000元生活费存款作为集体所有制人员的工资发放了。(2)从市检察院领回的11000元，安置职工用1000元，高庆元领走2000元，所余8000元一直由其保管，不存在侵占。(3)皮件厂上交的40000元，安置职工支出15000元，上交20200元，高庆元拿走4000元并安排800元作零星开支。(4)皮件厂12000元的处理过程复杂，原判未查清真相。3．认定其受贿6000元不能成立。4．原判适用法律不当，原公诉机关指控的五笔犯罪均发生在《刑法》修订前，原审法院适用修改后的《刑法》追究刑事责任不当。5．马德珍6000元存折和从市检察院收回的11000元，都是在检察机关不知道的情况下主动交待的，应认定为自首。
　　其辩护人提出：1．原判认定张x录四笔职务侵占中有三笔发生在97年《刑法》施行前，按当时的法律规定应认定张x录无罪。2．张x录不属于国家工作人员，不属于刑法规定的受贿罪主体，不构成受贿罪。3．原判在未查清案情的情况下，认定张作录1997年五月22日两次共支取皮件厂银行存款11000元占为己有，属事实不清，证据不足。4．张x录在检察机关未掌握情况时，主动供述取出皮件厂6000元存折和收回金属制品厂11000元的事实，应认定为自首。5．张x录犯罪情节较轻，有自首情节，目前已身患癌症，建议处缓刑。
　　经审理查明，雅安市东城街道办事处是雅安市人民政府的派出机构，负责东城辖区的管理工作。雅安市东城街道办事处经济工作办公室是经雅安市机构编制委员会正式行文同意设立的东城街道办事处的内设机构，负责辖区内街道集体企业的管理工作。上诉人(原审被告人)张x录系该办事处集体所有制人员，1993年11月22日被聘任为东城办事处经济工作办公室副主任，任期一年，后因改制未续聘，但张x录一直以该身份工作直至案发。其身份应是受国家行政机关委托，经手、管理公共财物的非国家工作人员。
　　上述事实有以下证据证实：1．雅安市人民政府(1997)雅府发第27号文件《雅安市城市街道办事处工作暂行规定》，雅安市机构编制委员会雅安编发(1993)07号文件《关于街道办事处内部机构设置的通知》，证实东城街道办事处及其所属经济工作办公室的性质和工作范围。2．雅安市东城街道办事处市东办发(1993)29号文件《关于李晋村等3位同意任职的通知》，雅安市东城街道办事处《关于张x录任职的情况说明》，证实张x录被聘任为经济办副主任的时间和虽未续聘但其一直以该身份工作的情况。
　　1993年5月，雅安市东城街道办事处为解决原皮件厂职工马德贞的生活费问题，从所属街道企业筹集6000元人民币交给雅安市皮件厂、由该厂用此款的利息为马发生活费。1997年1月，皮件厂解体时将马德贞作了安置(一次性解决15000元)，并将6000元的现金存折交回办事处，张x录收到存折后不向领导汇报，于1998年12月5日存折到期后，将本金6000元和利息2203．20元一并取出据为己有。
　　认定上述事实的证据有：1．原皮件厂会计王家齐的证言和收条一张，张x录出具的收条一张，证实皮件厂收到这6000元和将此款移交给张作录的时间及经过情况。2．马德贞的证言证实皮件厂解体后这6000元怎样处理的她不知道。3．东城办原主任谢荣国的证言证实张x录收到6000元存折后未向其汇报过。4．东城办原党委书记高庆元和证人钟素蓉等的证言，证实96年以前东城办事处集体人员的工资由办事处收取街道企业的管理费统一发放，96年以后办事处为集体人员办了养老保险，并拨了四间门面给张x录等四人，由他们收取房租和部分企业的管理费发工资，企业解体时上交的钱安置职工后，应交办事处，经济办不能自行处理。5．建行储蓄存款销户利息清单证实取款的时间为98年12月5日，本金为6000元，利息为2203．20元。6．张x录对上述事实供认不违。
　　1997年8月，解放军56026部队请东城街道办事处协调拆迁原皮件厂解体后分配给职工姜维桢、张志荣所有的华兴街2号门面，张x录与办事处主任谢荣国(另案处理)代表办事处具体负责处理此事。1997年8月15日，部队与张志荣、姜维桢以101010元人民币的价格达成房屋拆除协议，同年8月25日，部队将一张面额为101010元的现金支票交到东城办事处，张志荣、姜维桢出具了收条。同日下午，张x录、张志荣、姜维桢三人一同到工商银行取出此款，张x录以要安置原皮件厂老职工彭文卿为由，从此款中提走10000元，同时，谢荣国、张x录又以多补偿3平方米面积和安置彭为由从部队再要了5000元。1997年9月5日，张x录用上述取得的15000元现金中的4000元安置彭文卿，余款11000元与谢荣国私分，张x录得款6000元。
　　认定上述事实的证据有：1．东城街道办事处市东办发(1996)29号文件《关于将华兴街2号门市房分配给职工张志荣、姜维桢的批复》，证人张志荣、姜维桢的证言，证实华兴街2号门面面积为68平方米，所有权属张志荣、姜维桢共有，其中张志荣占44％，姜维桢占56％。2．房屋拆除协议书，张志荣、姜维桢的证言和其给部队出具的收条，张x录的供述和其给部队出具的收条，部队营房处长马太卿的证言，谢荣国的证言，工商银行现金支票存根，证实拆除华兴街2号门面协议达成的经过、价格、房款的支付经过以及张、谢二人从房款中提取10000元、向部队要得5000元的理由和经过情况。3．彭文卿之子林涛的证言，彭文卿出具的收条，证实1997年9月5日张作录给彭文卿4000元安置费。4．张x录、谢荣国对私分11000元，其中张x录得款6000元的事实均供认。
　　1997年5月，雅安市人民检察院将从占用雅安金属制品厂门面的开发商处收回的补偿款中的11000元退给东城街道办事处，张x录收到此款后，除用1000元安置原金属制品厂的职工外，将剩余的10000元以自己的名义存入银行据为已有。
　　认定上述事实的证据有：1．雅安市人民检察院的书面证明，该院干警刘德平的证言，张x录给该院出具的收据，证实检察院将该款退给东城办事处的原因、经过和张x录取回该款的情况。2．原金属制品厂职工张明秀的证言和张明秀、杨玉兰分别出具的收条，张x录开具的收款收据，张x录的供述，证实张x录用从金属制品厂上交的30000元和从检察院退回的11000元中的1000元共计31000元安置职工张明秀、杨玉兰的事实。3．谢荣国证实知道检察院退钱的事，是张x录在经手，但事后怎样处理的不清楚。4．高庆元证实其不知道此事。5．张x录供述对余款未按规定交办事处财务入帐而是放在自己的私人存折上。
　　1996年12月，雅安市皮件厂解体后将剩余财产上交东城街道办事处，其中有4万元银行存款，214．13元现金及面额为150元的国库券一张。张x录在经手该笔财产的过程中，用15000元安置该厂职工马德贞，将20200元交给办事处副主任童素琼，余款5014．13元和150元国库券据为己有。
　　认定上述事实的证据有：1．张x录的供述，王家齐的证言，王家齐向张x录移交4万元银行存款和150元国库券的交接清单，姜维桢向张x录移交空白现金支票、发票和现金21413元的交接清单，工商银行现金交款单，证实皮件厂解体后将剩余财产4万元银行存款、214．13元现金和150元国库券交给东城街道办事处，张x录是经手人。2．张作录的供述，高庆元、谢荣国的证言，马德贞领条，童素琼领条，证实皮件厂上交的4万元现金中办事处安排用15000元安置职工马德贞、童素琼领走20200元，余款5014．13元和150元国库券在张x录手中。
　　雅安市皮件厂解体后，该厂出纳姜维桢于1997年1月22日，将空白现金支票、转帐支票、发票、皮件厂业务专用章等移交给东城街道办事处，张x录收到后，于同日与该厂会计王家齐一道，用现金支票分两次从该厂设在工商银行新民街办事处的2450016—812帐户上支取现金5000元和6000元，张x录又于1997年7月23日单独支取现金1000元。
　　认定上述事实的证据有：1．姜维桢向张x录移交支票、印章等物的交接清单，证实1997年1月22日，姜维桢将皮件厂空白现金支票07390334—07390350(17份)，转帐支票(6份)，皮件厂业务专用章一枚等物移交给张x录。2．张x录的供述；王家齐的证言；已取款的现金支票二张，其取款日期为1997年二月22日，编号分别为07390335、07390336、取款金额分别为5000元和6000元，其上均盖有王家齐的私章；检察技术鉴定书证实上述两张支票均为张作录书写；该组证据证实张作录在收到姜维桢移交的空白现金支票的当日，与皮件厂会计王家齐一道，两次从皮件厂设在工商银行的帐户上支取现金共11000元。3．皮件厂资产分配方案，证实该厂12000元银行存款未列入移交。4．张x录的供述，王家齐、姜维桢、张志荣的证言均证实皮件厂帐上还有12000元大家都知道。张志荣还证实皮件厂解体后，谢荣国、张x录曾给他和王家齐、姜维桢发过几百元钱。5．编号为07390337，取款金额为1000元的现金支票一张，张x录的供述，证实张x录于1997年7月23日单独支取1000元据为己有。
　　经二审审查全案证据，认为上述证据确实、充分，足以证实上诉人张x录利用其经手街道集体企业上交财物的便利条件，非法占有皮件厂上交存折本金和利息共计8203．20元；从拆迁华兴街2号门面的补偿款中提取的和从56026部队再要回的款项中占有6000元；从雅安市人民检察院退回款项中占有10000元；并占有皮件厂上交财物处置后剩余的5014．13元和国库券150元以及1997年7月23日其单独从皮件厂银行帐户上支取的1000元。以上共计人民币30217．33元和国库券150元。
　　原判认定皮件厂集体财产12000元由张x录亲自从银行取出的事实清楚，但根据本案证据证实，皮件厂厂长张志荣、会计三家齐、出纳姜维桢在上交财物时，均知道该厂银行帐户上有存款12000元而未将该款列入移交清单，1997年1月22日，在出纳姜维桢移交空白现金支票、业务印章的当日，张x录即与王家齐一道分两次从该帐户上支取现金11000元，由张x录填写支票、王家齐盖私章，故综观全案证据，要认定张x录独自占有此款确属证据不充分。辩护人所提原判认定张x录1997年1月22日两次共支取皮件厂银行存款11000元占为己有证据不足的辩护意见予以采纳。
　　原判认定张x录将皮件厂上交的定期存折本金6000元，利息2203．20元占为己有的事实清楚，但原判将利息2203．20元认定为非法所得而不计人犯罪数额不当，因此，利息非张x录占有公款后而产生的掌息，故应将本金和利息共计8203.20元，一并计算为犯罪金额。
　　张x录所提“皮件厂上交的6000元存款等作为集体人员的工资发放了”的上诉理由，与本案证据证实，1997年以后东城街道办事处为集体所有制人员办了养老保险，并用收取办事处所有的四间铺面的租金和部分企业上交的管理费为集体所有制人员发工资的客观事实不符，其理由不能成立。其所提“高庆元拿走了部分款项和安排了部分零星开支”的上诉理由，无证据证实，不予采纳。
　　本院认为，上诉人(原审被告人)张x录身为受国家行政机关委托，经手、管理公共财物的非国家工作人员，利用职务上的便利，将其经手的原雅安市东城街道办事处下属街道集体企业解体时上交的公共财产人民币30217．33元和国库券150元，非法占为己有，其行为确已构成职务侵占罪，属数额较大。原审法院认定张x录犯职务侵占罪，定罪准确，审判程序合法，二审应予支持。但认定张x录伙同谢荣国将从56026部队拆迁华兴街2号门面的补偿款中提取的10000元予以私分的行为构成受贿罪属定性不准。根据本案证据证实，谢、张二人是以安置原皮件厂老职工彭文卿为由，经门面所有人姜维桢、张志荣同意后提取的10000元，并也对彭文卿进行了安置，其行为不属于利用职务之便，索要单位和个人的贿赂，故不符合受贿罪的犯罪构成要件。上诉人及其辩护人所提不构成受贿罪的辩解、辩护意见予以采纳，但根据本案的事实和法律规定，应确认该行为属职务侵占的犯罪行为。上诉人张x录在被刑事拘留以后如实供述犯罪事实，且退清了全部赃款，可酌情从轻处罚，但该行为不属于刑法规定的自首，根据本案的事实、情节，犯罪数额和张x录的悔罪表现，对其不予关押也不致再危害社会。根据从旧兼从轻的刑法原则，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(二)、(三)项，《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第二百七十一条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决如下：
　　一、撤销雅安市人民法院(2000)雅安刑初字第73号刑事判决。
　　二、上诉人(原审被告人)张x录犯职务侵占罪判处有期徒刑二年，缓刑二年(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。即从2000年12月25日起至2002年12月24日止)。
　　三、追缴赃款30217．33元。
　　本判决为终审判决。

审　判　长　钱　怡 　
代理审判员　易光寿 　
代理审判员　许　科

　
二○○○年十二月二十五日

书　记　员　伍子刚