法律知识

论保证人的抗辩权

法律快车官方整理

2019-03-12 00:15

人浏览

　　作为单务合同，保证人也对被保证人享有一些权利，但这些权利一般仅为防御性权利(以抗辩权为主)，与主债权不构成对抗性权利。基于保证的从属性，保证人得主张主债务人享有的抗辩权、抵销权等。基于保证责任的补充性，一般保证人可享有催告抗辩权和先诉抗辩权。保证与物保并存时，保证人不一定享有要求先执行物保的抗辩权。

　　一、基于保证的从属性保证人享有的抗辩权

　　(一)基于主债务人的抗辩权而享有的抗辩权。按保证的从属性，如主债务人对债权人行使了抗辩权，其效力应及于保证人。但若主债务人不行使抗辩权或放弃抗辩权，保证人也需承担保证债务的话，则势必使保证债务的强度超出主债务，反与保证的从属性相违。为此，《担保法》第20条特规定：“债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。”保证人应以自己的名义主张主债务人所有之抗辩，此种抗辩权是保证人基于其地位固有的权利而并非由保证人代主债务人为主张 [1]。这主要有以下几种情况：

　　1.主张债权未发生。主债权因其基础法律行为不成立或无效时，保证人得主张主债权未发生的抗辩。主债务基础关系的法律行为无效者，保证人得援用主债务人的抗辩权;但如保证人明知主债务因主体无行为能力而无效的情形而为保证，则不享有抗辩权。这是保证从属性的例外或者是保证独立性的体现。 [2]当主债权债务关系存在可撤销或可变更事由时，主债务人可专属享有撤销权或变更权，保证人不能行使其撤销权或变更权。但如主债务人行使撤销权，债的关系溯及既往地无效，保证人就可以主张债权未发生的抗辩权;如果主债务人不行使撤销权，则保证人也享有抗辩权，惟这种抗辩权的性质已不同于“主张债权未发生”的抗辩权。此点后文将会述及。

　　2.主张债权已消灭。主债务因清偿、提存、抵销、更改而消灭或因不可归责于主债务人之事由而发生给付不能导致主债务消灭的，保证人得以之为主债权已消灭的抗辩。 [3]主债务人死亡并不能导致债务当然消灭，而应由其继承人继承，但继承人继承遗产时，对债务的继承仅负有限责任。在继承人继承遗产时，保证人可否以继承人负有限责任为由主张部分债权消灭以对抗债权人的请求呢?对此，我国法未作明文规定。《德国民法典》第768条规定：“如主债务人死亡，保证人不得主张继承人对债务仅负有限责任。”我国法亦应做同样的解释，因为有限继承是为保护继承人而专设的制度，该制度不应对保证人有效。在保证人得主张债权未发生或债权已消灭的抗辩时，主债务不发生或消灭，依保证的从属性，保证债务也随之消灭。因此，严格地说，此时如其说保证人行使主债务人的抗辩权，不如说是行使自身享有的抗辩权更准确。 [4]

　　3.拒绝给付的抗辩。当主债务人享有同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权等权利时，主债务尚无须履行，保证人也得主张上述抗辩而不履行保证债务。

　　4.时效抗辩。诉讼时效届满后，主债务成为自然债务，一般保证人基于主债务人享有的拒绝履行抗辩权，也可拒绝履行保证债务。然而，连带责任保证中的诉讼时效与主债权的诉讼时效分别计算，如主债权的诉讼时效届满而连带保证未完成的，连带保证人不能主张抗辩 [5]。此外，按照《担保法司法解释》第35条的规定，“保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，又以超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持。”顺便指出。如果保证人不主张时效抗辩而承担了保证责任，则保证人对债务之履行存在过错，保证人不得向主债务人主张求偿权与代位权。

　　(二)主债务人的抵销权。如主债务人对债权人有抵销权，主债务人自己未主张抵销时，保证人能否行使主债务人的抵销权?对此，各国立法多予明文承认 [6]，我国《担保法》则无此规定，由此构成的法律漏洞应由将来的立法弥补。因为，如不认可保证人的抵销权，在债权人对主债务人享有债权的情况下，保证人仍须先对债权人履行保证债务，再由保证人向主债务人求偿。从而引发“诉讼循环”、 [7]增加保证人的风险。此外，当主债务人对于债权人享有撤销权时，债权本身便具有因被抵销而消灭的可能性，如果保证人不能依此为抗辩，则相当于债权人的债权强度得到了加强，而保证的功能应是仅使所担保债权在原有的广度和强度下的实现可能性增加而已，并无使债权本身的广度增大、强度加强的效果。 [8]应予指出的是，其一，如主债权人要求保证人履行保证债务的，保证人得拒绝履行而主张抵销权，因而保证人主张主债务人的抵销权也可达到抗辩权的效果。其二，保证人得主张债务人的抵销权属于法律对保证人的特别保护，故主债务人不能以保证人对于债权人的反对债权对债权人为抵销。其三，通常情况下，当事人互负债务的标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致也可以抵销，此即合意抵销。然而为保护主债务人的意思自由，除主债务人存在明显的恶意外，如主债务人不愿意与债权人合意抵销的，保证人无权强迫主债务人合意抵销。

　　(三)基于主债务人的撤销权而享有的抗辩权。主债务人因意思表示瑕疵等事由可享有撤销主债权主债务关系的权利，此类撤销权通常属于主债务人的专有权利，保证人不得行使之;然而主债务人如不行使撤销权，主债权债务上依然存在瑕疵，为保障保证人利益，保证人得以“主债务人有撤销权而为抗辩，拒绝对债权人清偿。” [9]否则，保证债务的强度又将超出主债务。值得强调的是：其一，主债务人可以放弃撤销权，且放弃行为对保证人也有效，即保证人不再享有相关的抗辩权。 [10]此点与主债务人放弃抗辩权的法律后果迥异。于后一种情形，放弃行为并不对保证人生效。其二，如果保证人对于主债权债务关系的可撤销事由存在过错，则保证人不享有上述抗辩权。若保证人明知主债务人有撤销权而订立保证合同或者履行保证责任的，保证人也不享有抗辩权。若保证人不知主债务人有撤销权而履行保证债务，及其后主债务人行使撤销权时，保证人可依不当得利之原则，向债权人请求返还其给付。 [11]

　　最后指出，如果说基于保证的从属性，保证人可以享有主债务人的抗辩权等权利的话，那么基于保证的独立性，保证人也应该享有一般债务人应享有的各种抗辩权。例如，保证人得主张保证合同无效的抗辩，保证债务履行期未到的抗辩，保证债务消灭的抗辩等。?

　　二、基于保证责任的补充性一般保证人专有的抗辩权[page]

　　基于保证责任的补充性，一般保证人可享有催告抗辩权和先诉抗辩权;连带责任保证不具备补充性，连带责任保证人不享有上述两项权利。

　　(一)催告抗辩权。催告抗辩权指债权人请求保证人履行债务时，保证人得要求债权人先向债务人催告由债务人履行债务，如果债权人未先向债务人催告履行而要求保证人履行的，则保证人有权拒绝履行保证债务。 [12]催告抗辩权滥觞于优士丁尼法上的“脱责照顾”制度(beneficium excussionis)，依此制度，保证人可以向债权人提出抗辩，让他先找主债务人;这使担保人的债务不再完全同主债务人的债务相同，保证才真正取得了附加行为的特点。 [13] 现代法如规定保证债务的内容为履行责任，多同时明确规定保证人享有催告抗辩权。 [14]并且，债权人应及时催告主债务人，若不催告或怠于催告而发生债权人不能从债务人处得到全部清偿的情况，保证人将在债权人倘如及时催告即可得到清偿的范围内获得免责利益。 [15]

　　(二)先诉抗辩权。先诉抗辩权，又称检索抗辩权或先索抗辩权 [16]，指一般保证人于债权人未就主债务人的财产强制执行而无效果前，对于债权人得拒绝清偿保证债务的权利。

　　1.先诉抗辩权是一般保证人享有的抗辩权。先诉抗辩权是一时的抗辩而非永久的抗辩，其并不否认债权人的权利，只是暂时拒绝债权人的清偿请求。在行使先诉抗辩权期间，保证人无履行义务、不陷入给付迟延，债权人也不得以其对于保证人的债权对保证人为抵销。按照《担保法》第17条第2款的规定，保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。所谓就债务人的财产依法强制执行仍不能履行债务，包括执行结果不能、不足清偿债务或拍卖不成或主债务人的财产之所在不明或其财产在外国无从执行等情形。债务人于执行后重新取得财产者债权人无需再为执行。债务人财产状况改善，也不得重新再为先诉抗辩。如债权人在主债务人处仅获得部分清偿的，保证人应就不足部分负清偿责任。当诉讼发动后，债权人知悉债务人的财产不足清偿其债务时，如债权人不能接受债务人的部分清偿的，则可请求保证人为全部之履行，此时保证人即不得行使先诉抗辩权。主债务人原有足以清偿其债务的财产，于着手执行时成为仅有一部清偿的资力，债权人应继续为执行，而受领一部清偿，其不足部分得请求保证人履行。 [17]

　　2.先诉抗辩权是实体权利。有学者依据“先诉”二字主张先诉抗辩权属于诉讼权利。即债权人在诉主债务人之前不能“先诉”保证人，否则债权人不仅不能胜诉，而且也因为没有起诉权，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉，即程序驳回。反对者则认为，先诉抗辩权是担保法这一实体法规定的实体权利;抗辩权是对请求权的抗辩，请求权是实体权利，抗辩权也当然属于实体权利。债权人在起诉债务人之前，可以起诉保证人，法院不能以保证人享有实体上的先诉抗辩权而在程序上驳回债权人的起诉。如果保证人的先诉抗辩权成立的话，法院可以判决驳回债权人对保证人的诉讼请求，即实体驳回。 [18]我们赞成后一种观点，依照《担保法司法解释》第125条的规定，一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。如因保证人未到场或未进行辩论，致无法了解保证人是否行使先诉抗辩权的，基于诉讼经济考量，法院应判决此时主债务人与保证人构成不真正连带债务。 [19]

　　3.先诉抗辩权可被保证人抛弃。抛弃先诉抗辩权的保证人的地位等同于连带责任保证， [20]抛弃先诉抗辩权包括事先的抛弃与事后的抛弃。为避免保证人因事先抛弃权利承担过重的责任而造成的显失公平局面，有的立法例明确规定保证人不得事先抛弃包括先诉抗辩权在内的权利。 [21]至于抛弃先诉抗辩权的方式，各国立法多未作限制，明示或默示、书面或口头均无不可。 [22]依我国《担保法》第17条第2款之规定，保证人抛弃先诉抗辩权须采用为采取书面形式。且不论这一规定是否合理，即便明定抛弃方式为书面形式，也应该承认以默示的方式抛弃先诉抗辩权的效力。 [23]例如，一经债权人请求，保证人即履行;一般保证人在主合同履行期限届满后，未经请求即履行了保证债务等，均为以默示方式抛弃先诉抗辩权。实务上，银行在与保证人订立保证合同时，常常以格式条款的形式规定：“保证人抛弃法律所规定的关于保证人得主张的一切抗辩”，但由于“银行以单方预先拟定的格式条款规定保证人抛弃抗辩权，概括地剥夺了保证人所得主张的一切抗辩权，严重妨碍了保证人的正当利益，违反了诚实信用原则导致显失公平的局面，因此该格式条款是无效的。” [24]

　　4.先诉抗辩权的限制。任何权利都有限制，保证人的先诉抗辩权也不例外。于下列情况，保证人不得行使先诉抗辩权：

　　其一，债务人住所变更致使债权人要求其履行债务发生重大困难的。这包括以下情形：债权人不知债务人的新住所而无法请求债务人履行;债权人虽知债务人的住所但请求债务人履行会增相当多的费用或者难以执行债务人的财产;债务人下落不明 [25]、移居境外且无财产可供执行等。虽债务人住所变更，但并不会使债权人要求债务人履行债务发生重大困难时，保证人仍得行使先诉抗辩权。例如，债务人的住所与原住所在同一法院的管辖内;债务人在原住所地留有财产，债权人有条件请求债务人履行其债务等。

　　其二，人民法院受理债务人破产案件中止执行程序的。法院受理破产案件后，债务人丧失对自己财产的处分权，债权人已经无法就主债务人的财产依法强制执行，保证人行使先诉抗辩权的前提也就不存在。然而，此时如果债权人对主债务人享有担保物权，保证人能否行使先诉抗辩权?有学者持反对观点，认为此时不应赋予保证人先诉抗辩权。 [26]我们认为，此种情形下，保证人应享有先诉抗辩权，因为债权人并没因债务人破产而丧失对主债务人特定财产的求偿权及强制执行权，也就可以行使先诉抗辩权。债务人的破产有实体破产、程序破产之分。实体破产指债务人被法院裁定宣告破产，进行实质性的破产清偿;程序破产指破产申请被法院接受，债务人进入破产程序，债务人可以与债权人和解，避免实体破产。如果主债务人陷入程序破产但未被宣告实体破产，保证人是否还享有先诉抗辩权。对此，理论上有不同的观点。第一种观点认为，法律规定一般保证人先诉抗辩权的限制是债务人破产案件被法院受理，是指债务人程序破产。在程序破产中，保证人无先诉抗辩权，应承担保证责任。 [27] 第二种观点认为，如果债务人未被宣告破产而结束破产程序的，保证人仍可行使先诉抗辩权。 [28]换言之，在主债务人程序破产而未能实体破产时，保证人仍可行使先诉抗辩权。我们赞成第一种观点。《担保法司法解释》第44条规定：“保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。”依上述规定，只要法院受理债务人破产案件的即债务人为程序破产的，保证人即不能行使先诉抗辩权。如果在程序破产中因债务人与债权人和解等原因而免于实体破产的，保证人只能向债务人行使追偿权而不能要求债权人返还清偿。[page]

　　三、保证与物保并存时保证人的抗辩权

　　为充分确保债权的实现，同一债权人可能既有人保(即保证)，又有物保(主要是抵押权、质权等担保物权)。当人保与物保并存时，在债权人未执行物保前，保证人是否享有拒绝履行保证债务的抗辩权呢?由于债务人不可能同时担任自己债务的保证人，而债务人却可以自己的财物对债权人设立担保物权，以下将“人保与物保并存”区分为“人保与由债务人自己提供的物保的并存”与“人保与由第三人提供的物保的并存”两种情形进行探讨。

　　(1)人保与由债务人自己提供的物保的并存

　　在此情形下，保证人是否得拒绝债权人的请求，要求债权人先执行债务人所提供的物保，当物保不足时，再承担保证责任呢?对此，理论上有不同的观点。绝大多数学者持肯定说而认为，债务人是本位上的债务承担者，保证人仅是代替其承担责任，在承担了担保责任后，仍对债务人有求偿权。况且，在债务人自己提供物的担保的情况下，首先处理该物清偿债务，以避免日后的再行使追偿权。我国《担保法》第28条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”上条未区分物的担保是债务人提供的还是第三人提供的而异其规定，学者多对上述条文应否适用于“第三人提供的物保与人保共存”的情形有争议，但对其适用于或者仅适用“保证与债务人提供的物保并存的情况”几无争论。

　　否定说认为，即便物保由债务人提供，债权人可以选择主张保证人先清偿或者先执行物保，此时保证人不享有先诉抗辩权。理由为：其一、就连带责任保证而言，保证人与债务人几乎处于同一地位，此种保证并不具有补充性，在保证债务清偿问题上，法律并无特别惠顾保证人的必要。同一债权既有保证又由债务人提供的物的担保的，债务人不履行主债务时，债权人可基于其判断，选择向保证人或物上保证人主张权利，此时法律限制债权人的选择权，强行介入本不涉及公益的事项，其制度设计值得检讨;其二、就成本考量而言，债权人如选择向保证人主张权利，保证人承担责任后再向债务人追偿，是否一定会增加社会成本?如债权人选择向保证人主张保证债权能完全满足其债权，选择向物上保证人(债务人)主张担保物权并不能完全满足其债权，此时，如限制债权人的选择权，则债权人只能先向物上保证人主张担保物权，其不足部分再向保证人主张保证债权，保证人承担责任后再向债务人求偿;如不限制债权人的选择权，则债权人可选择向保证人主张保证债权，保证人承担责任后，再向债务人求偿。就两者之间的成本比较，显以后者为低。因此，对同一债权既有人保又有物保时，不区分具体情况均采取物保与人保责任平等的学说。 [29]

　　我们认为，肯定说、否定说均失之于偏颇。对人保与由债务人自己提供时的物保的并存的情形，应区别一般保证与连带责任保证而异其规定，对一般保证而言，由于保证人享有先诉抗辩权，债务人自己提供的担保物权应纳入先诉抗辩权的范围内，保证人得拒绝债权人的请求，要求债权人先执行债务人所提供的物保，当物保不足时，再承担保证责任。就连带责任保证而言，保证人不享有先诉抗辩权，此时债权人就对人保物保享有选择自由。

　　(2)人保与由第三人提供的物保的并存

　　对此，理论上存在两种对立观点：物保责任优先说、物保人保责任平等说。

　　物保责任优先说，此为台湾地区实务上的通说。在大陆地区，很多学者针对《担保法》第28条解释道，无论物保是否由债务人外之第三人提供，物保都应优先于人保承担责任，物保由第三人提供的也不例外。物保责任优先说的理由有：第一，物的担保如抵押将产生抵押权等物权，当物权与债权同时并存时，物权具有优先于债权的效力。第二，物的担保也较之保证更有利于执行。因为物的担保通常确定了提供担保的具体财产，而在保证关系中，保证人并没有提供担保财产的具体范围，债权人对保证人财产也不享有优先于他人受偿的权利。因此，确立物的担保优于人的担保的原则有利于保护债权人。第三，物的担保以担保物为限负人之有限责任，而人的保证，保证人以其全部财产负无限责任，所负责任较重，基于公平起见，使物之担保责任优先，以保护保证人。 [30]反之，如果债权人舍弃物保而主张人保，将有违公平。第四，法律往往规定，债权人抛弃物保时，保证人就债权人所抛弃的权利限度内免责;反之，债权人抛弃其对保证人之权利者，对债权担保之物权并无影响，可见，人保对物保具有补充性，物上保证人原则上应负终局的责任。第五，债权人所以愿提供信用给债务人，其考量债权上有物上担保的因素，要远甚于人的担保。 [31]

　　物保人保责任平等说，此为现今台湾地区学界的通说，在《担保法司法解释》出台后，此说在中国大陆地区日渐盛行。该说认为，《担保法》第28条仅为保证与物保并存时，保证人承担保证责任的范围的规定，从该条规定并不能推导出，债权人无权要求保证人先承担保证责任的结论。《担保法司法解释》第38条规定，在债权人既有人保又有物保的情况下，可以选择人保或物保执行。该条构成对《担保法》第28条的限缩解释。 [32] 第三人提供物保的，第三人作为物上保证人与保证人居于同一清偿顺序，债权人既可以要求保证人承担保证责任，也可以行使担保物权、拍卖担保物。物保人保责任平等说的理由，包括：第一，所谓物权优先于债权主要包括如下两种形态：债权以特定物为给付之标的物，而该物上又有物权存在时无论物权成立之先后，均优先于该债权。物权优先于一般债权，就债务人之物上设有定限物权存在于受清偿或补偿时，优先于一般债权。可见，物权对债权的优先效力必须在物权与债权相冲突的场合才能体现出来，在物权与债权并行不悖的情况下，二者不会发生冲突也就无所谓何者优先的问题。债权人既有人保又有物保的场合，并不存在人保(债权)与物保(物权)相冲突之说，因此不能适用物权优先于债权的法则。直言之，保证对主债务具有补充性但并不对担保物权具有补充性。第二，物的担保固然有利于执行，但是有时物的担保需要很高的成本。例如在抵押权实现程序中可能会遭遇多个顺序抵押权并存的情况，并且会在诉讼、拍卖等环节花费一定的成本，原告基于多种因素考虑，可能会愿意先起诉保证人而不是先执行物保。第三，法律也无明定物上保证人应负较重责任或先位之担保责任，其物上保证人也无负较重责任的意思 [33]。第四，法律没有理由仅赋予保证人求偿权、代位权，而不赋予物保人求偿权、代位权。人保与物保构成类似共同保证的关系，人保、物保人地位并无实际差别，债权人放弃人保的，不应该对物保没任何影响，物保人也应该相应地免责。债权人面对人保、物保应有选择权。例如，法国最高法院第一民事庭于1954年11月23日的判决指出，“实物保证人，因债权人的行为不能取得代位权时，应解除其担保义务，认为实物保证人承担的是物的担保责任而不是债务性质的对人权利，因而不能享有2037条 [34]之利益的看法是不正确的。” [35]台湾地区学者在解释《台湾地区民法典》第751条的规定时曾一致认为，既然法条规定“债权人拋弃为其债权担保之物权者，保证人就债权人所拋弃权利之限度内，免其责任”，那么按照反面推论，债权人抛弃其对保证人之权利时，于担保指物权并无影响。现在台湾地区学者逐渐抛弃这一成见，改持人保物保平等，人保物保相互影响的观点。台湾地区民法物权编研究修正委员会修正民法第879条，使物上保证人于代为清偿债务，或因抵押权人实行抵押权致失抵押物所有权时，于其清偿的限度内，承受债权人对于债务人之债权，并得按照一定比例向保证人求偿。此外，为求公平明确，避免因债权人免除保证人之保证责任，而影响物上保证人对保证人之求偿权，乃于第879条之一规定：“第三人为债务人设定抵押权时，如债权人免除保证人之保证责任者，于前条第二项保证人应分担部分之限度内，该部分抵押权消灭。”[page]

　　我们赞成物保人保责任平等说及其理由。需要补充的是：在第三人提供物保时，一般保证人的先诉抗辩权效力不及于担保物，保证人也就不得主张债权人先执行物保。

　　注释:

　　[1] 黄立：《民法债编各论》(下)，中国政法大学出版社2003年版，第861页。

　　[2] 邱聪智：《新订债法各论》(下)，元照出版有限公司2003年版，第539页。

　　[3] 邱聪智：《新订债法各论》(下)，元照出版有限公司2003年版，第540页。

　　[4]史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第907页。

　　[5] 王利明：《中国民法典学者建议稿及立法理由——债法总则编合同编》，法律出版社2005年版，第780页。

　　[6] 《德国民法典》第770条第2款规定：“债权人可以就其主债务人到期债权的抵销免除清偿的，保证人亦有同样的权利。”《日本民法典》第457条第2款规定：“保证人可以依主债务人的债权，以抵销对抗债权人。”“《台湾地区民法典》”第742-1条规定：“保证人得以主债务人对于债权人之债权，主张抵销。”

　　[7]史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第907页。

　　[8] 叶金强：《担保法原理》，科学出版社2002年版，第67-68页;王利明：《中国民法典学者建议稿及立法理由——债法总则编合同编》，法律出版社2005年版，第782页。

　　[9] 黄立：《民法债编各论》(下)，中国政法大学出版社2003年版，第868页。

　　[10] 林诚二：《民法债编各论》(下)，瑞兴图书股份有限公司2002年版，第297页。

　　[11] 王泽鉴：《民法概要》，中国政法大学出版社2003年版，第455页。

　　[12] 郭明瑞：《担保法》(第二版)，法律出版社2004年版，第46页。

　　[13] [意]彼得罗.彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第339页。

　　[14]例如《日本民法典》第452条规定：“债权人请求保证人履行债务时，保证人的请求先向主债务人催告。但主债务人受破产宣告或者行为不明时，不在此限。” 我国《担保法》未明确规定保证人的催告抗辩权，但我国的司法解释上是承认催告抗辩权的。最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》(院发[1994]8号文)第7条规定：“保证合同明确约定保证人承担代为履行责任的，经债权人请求被保证人履行合同，被保证人拒不履行时，债权人可请求保证人履行。保证人不能代为履行合同，且强制执行被保证人的财产仍不足以清偿其债务的，由保证人承担赔偿责任。”这里就规定了保证人的催告抗辩权。因为依此规定，保证人承担代为履行责任的，债权人请求保证人履行时，应先请求主债务人履行。如债权人未先请求主债务人履行且主债务人拒绝履行时，债权人不可以请求保证人代为履行。。

　　[15] 邓曾甲：《中日担保法律制度比较》，法律出版社1999年版，第94-95、123页。

　　[16] 邱聪智先生认为，先诉抗辩权容易引起误解，应改为先索抗辩权。因为主债务人债务不履行时，债权人并非不得对主债务人及保证人同时起诉，且，如其起诉表明先对主债务人之财产为强制执行，于法当属可行，法院亦应据此而裁判，称之为先诉抗辩权，有用语不符语言明确之虞。而检索抗辩权，其意义较为深奥，“检”似寓指检察官提起公诉、担当自诉，并藉以表明起诉之意;“索”，当指强制执行而言。如是，其一方面有先诉抗辩权语义未明的缺陷，另一方面已不足以充分表征先行执行的含义。参见邱聪智：《新订债法各论》(下)，元照出版有限公司2003年版，第521页。

　　[17]史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第910页。

　　[18] 曹士兵：《中国担保诸问题的解决与展望》，中国法制出版社2001年版，第117页。

　　[19] 邱聪智：《新订债法各论》(下)，元照出版有限公司2003年版，第547页。

　　[20] 当然，从法律构成上看，抛弃先诉抗辩权的一般保证与连带责任保证仍存在差别。邱聪智先生认为，连带责任保证为契约，丧失抗辩权之构成须经约定一致，始告成立;反之，先诉抗辩权的抛弃为单方行为，无需债权人同意与否。在这种情况下，由于主债务人、保证人对于债权人对同一内容的给付，而应各负全部履行之责任，解释上应认为彼此间存在所谓不真正连带关系。参见邱聪智：《新订债法各论》(下)，元照出版有限公司2003年版，第549、552页。

　　[21] 《台湾地区民法典》第739-1条规定：“本节所规定保证人之权利，除法律另有规定外，不得预先拋弃。”

　　[22] 林诚二：《民法债编各论》(下)，瑞兴图书股份有限公司2002年版，第299页。

　　[23] 《合同法》第37条规定：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”上述规定虽针对双方法律行为而设，按照目的扩张解释也应该适用于抛弃行为这种单方行为。

　　[24]林诚二：《民法债编各论》(下)，瑞兴图书股份有限公司2002年版，第305页;易军宁红丽：《合同法分则制度研究》，人民法院出版社2003年版，第345页;

　　[25] 法人的下落不明在司法实践中主要指法人歇业、注销或被吊销营业执照，法人的代表人、经理人员下落不明，法人财产去向不明的情况，也就是通常人们所说的“人去楼空”。参见曹士兵：《中国担保诸问题的解决与展望》，中国法制出版社2001年版，第120页。

　　[26]史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第913页。

　　[27] 曹士兵：《中国担保诸问题的解决与展望》，中国法制出版社2001年版，第121页。

　　[28] 汪渊智侯怀霞：《论保证人的先诉抗辩权》，载于《中国法学》1997年第1期。

　　[29] 王利明：《中国民法典学者建议稿及立法理由——债法总则编合同编》，法律出版社2005年版，第777页。

　　[30] 台湾地区最高法院1911年台上字第2508号民事判决。

　　[31] 行政院法务法律事务司编辑：《民法研究修正实录——债编部分(五)》，民法研究修正委员会第902次会议记录，第773-774页。

　　[32]曹士兵：《中国担保诸问题的解决与展望》，中国法制出版社2001年版，第84页。[page]