对银行不良债权的追收诉讼

2006年06月15日

作为原告代理律师,成功为债权人实现债权,以下是本案代理词:

审判长、审判员：

广东金桥百信律师事务所接受**公司的委托，并指派本律师担任**公司（以下简称“原告”）在其诉**纤维制品有限公司（以下简称“第一被告”）和**发展有限公司（以下简称“第二被告”）、李**（以下简称“第三被告”）和欧**（以下简称“第四被告”）借款合同纠纷一案中的诉讼代理人。现本律师依据事实和有关法律法规，发表代理意见如下：

一、本案所涉借款合同以及担保合同系各方当事人的真实意思表示，并已依法生效。第一被告和**修理厂未能履行还本付息、连带清偿的义务，已经构成违约，依法应当清偿债务及承担相应的违约责任。

1、1997年10月8日，第一被告与中国银行**分行（以下简称**中行）签订了（**）佛中银人信三资抵第**号《人民币借款合同》，约定后者向前者发放720万元人民币贷款，期限至1998年10月8日。第一被告与**中行均在合同签字盖章，借贷合同的基本必要条款完备，合同已成立。

2、1997年10月8日，**修理厂在上述《人民币借款合同》担保人处加盖公章，又于1997年10月8日向**中行出具了《不可撤销的担保书》，承诺为上述借款提供连带责任保证，担保期限从1997年10月8日至2001年4月8日。因此，在**中行与**汽车厂之间成立了担保合同关系。

总之，上述借款合同以及担保合同系各方当事人的真实意思表示，也没有其他违反法律法规强制性规定的情况，依法生效。**中行于1997年10月8日按照合同约定履行了发放贷款的义务，而第一被告和**修理厂没有履行偿还贷款的义务，构成违约，依法应当清偿债务及承担相应的违约责任。

二、原告已合法有效地取得了本案所涉债权，成为债权人，原告提起本案诉讼，主体适格。第二被告虽非最初保证人，却承接了最初保证人的所有债权债务，其作为本案被告主体适格。第三被告和第四被告通过主动加入上述债权债务关系而成为负连带清偿责任的债务人，其作为本案被告主体同样适格。三被告应当对本案债务承担连带清偿责任。

1、关于原告的诉讼主体资格问题。

a、**中行于2000年5月24日与**资产管理公司广州办事处（以下简称资产公司）签订《债权转让协议》，将其在上述借款合同和担保合同中的债权转让给资产公司，并于2000年5月30日将债权转让通知以公证的方式送达了第一被告，后**中行与资产公司又于2001年6月9日在《**晚报》上发布联合公告，将债权转让事宜通知了相关债务人。后资产公司又将本案所涉债权转让给原告，并通知了相关债务人。上述两次债权转让均系当事人的真实意思表示，均符合法律法规及国家政策的规定，均将债权转让事宜通知了债务人，因此，该两次债权转让合法有效，且程序手续完善，原告已合法有效的取得了本案所涉债权，故原告提起本案诉讼，主体适格。

b、第二被告认为并无证据表明原告已将转让价款支付给资产公司，因此认定原告尚未取代资产公司成为新的债权人，原告的诉讼主体不适格。对此，原告认为：认定原告是否取代资产公司成为新的债权人，应当以原告是否与资产公司就债权转让达成共同的意思表示以及是否向债务人发出债权转让通知为准，至于原告是否向原债权人支付完毕转让价款并不影响原告取得债权。在本案中，有充分的证据表明资产公司已经与原告签订债权转让协议，并已经就债权转让通知了有关债务人。

2、关于第二被告的责任问题。

最初的保证人**修理厂于2001年4月实施转制，本案第二被告的筹办人即第三被告和第四被告（全部股东）代表设立中的第二被告与**村委会签订《解除企业挂靠关系合同》，明确承诺以成立后的第二被告的所有资产对**修理厂所有债务承担连带清偿责任，其中就包括本案的担保债务，第二被告在庭审中对此也予以确认。而且，第二被告承接了**修理厂的全部资产。因此，第二被告对本案债务承担连带清偿责任应无争议。

3、关于第三被告和第四被告的责任问题。

a、本案第三被告和第四被告通过主动加入本案债务，自愿承担债务清偿责任的方式成为本案的共同债务人，对本案债务负有连带清偿责任。2001年4月28日，第三被告和第四被告作为第二被告的筹办人与**村委会签订《解除企业挂靠关系合同》，在该合同中，两被告明确承诺：“愿以新企业所有的资产及个人所有的资产承担挂靠企业挂靠经营期间发生的一切债务的清偿责任”（《解除企业挂靠关系合同》第四条），此处的“个人”应指第三被告和第四被告。第三被告在庭审中已经予以确认，对其负有的连带清偿责任应无争议，第四被告虽提出质疑，但其理由显然是站不住脚的。

b、第四被告认为本案债务的形成与其没有关系，所以其不应对本案债务承担责任。对此原告认为：我国法律并无禁止第三人主动加入一个已经存在的债权债务关系中，成为共同债务人。不管债务的形成是否与其有关联，只要其自愿作出成为共同债务人的意思表示，而债权人又没有提出异议，且不存在其他违反法律法规强制性规定的情况，则应当尊重其主动加入债务的意思表示。

c、第四被告认为《解除企业挂靠关系合同》的合同主体是**村委会和设立中的第二被告，所以《解除企业挂靠关系合同》第四条的约定不构成对其约束。对此原告认为显然是错误的，因为第二被告当时尚未完成工商登记手续，根本还没有成立，何来缔约主体资格？可见《解除企业挂靠关系合同》的乙方当事人只能是第三被告和第四被告，合同条款对其当然有约束力。而且，《解除企业挂靠关系合同》第四条明确约定第四被告须对**修理厂债务承担责任，第四被告在对此明确知晓的情况下不仅没有提出任何异议予以拒绝，反而签订了该合同，可见其真实的意思表示是同意接受此约束的；且从其后第四被告参与注销旧企业、设立新公司的事实看，第四被告对《解除企业挂靠关系合同》的效力是予以认可并积极履行的。

d、第四被告认为《解除企业挂靠关系合同》属于格式合同，对其中第四条中“以新企业所有的资产及个人所有的资产承担……清偿责任”中的“个人”应当做不利于格式合同的提供者即苏岗村委会的解释。对此原告认为：首先，该合同不属于格式合同，在本案中没有任何证据证明该合同条款由**村委会拟订而且多次使用，**村委会不具有任何垄断地位和任何谈判优势，第四被告也不属于“要么接受合同条款，要么只能不签订合同”的弱者，二者之间完全是平等的，**村委会事实上没有也不可能剥夺第四被告自由表达意志的权利。其次，即使是属于格式合同，根据《合同法》第41条的规定，对该合同解释的首要原则也是按常理解释，在本案中对“个人“的通常理解当然是同时包括第三被告和第四被告。再次，即使按照不利于格式合同提供者的解释原则，那将“个人”理解为只包括第三被告的解释也只能是不利于债权人的解释，而非不利于**村委会。

总之，《解除企业挂靠关系合同》经工商部门备案，且已经完全履行完毕，其效力是毋庸质疑的。第三被告和第四被告作出的对本案债务承担清偿责任的承诺是自愿作出的真实意思表示，理应予以尊重，且债权人对此没有异议，该两被告已经合法有效地成为本案债务的共同债务人。

三、原告对四被告的诉讼请求没有超出诉讼时效期间，没有丧失胜诉权。

1、对第一被告的诉讼时效问题。根据《人民币借款合同》的约定，借款期限至1998年10月8日，诉讼时效从1998年10月9日开始计算， 1999年1月18日第一被告对本案债务予以确认，**中行于2000年5月向其发出的《债权转让通知书》（经公证）上明确向其主张了权利。其后，债权人分别在2001年6月9日、2002年1月29日和2003年1月30日通过在报纸公告催收的方式主张了权利。因此，本案所涉债权各个阶段的债权人一直有向第一被告主张权利，原告对其诉讼请求的诉讼时效期间并未届满。

2、对第二被告的诉讼时效问题。根据《不可撤销的担保书》的约定，保证人保证期间应当是1997年10月8日至2001年4月8日，在此期间的1999年1月18日债权人向担保人主张了权利，诉讼时效从1999年1月19日起算。其后，资产公司和**中行在2001年6月9日发布有催收内容的债权转让公告，资产公司又于2002年1月29日和2003年1月30日在报纸上发布催收公告。

虽然在1999年1月19日至2001年6月9日之间已超过两年，但根据最高人民法院《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的案件适用法律若干问题的规定》第十条：“原债权银行在全国或者省级有影响的报纸上发布的债权转让公告或通知中，有催收债务内容的，该公告或通知可以作为诉讼时效中断证据”的规定，以及最高人民法院法函（2002）3号文《最高人民法院对〈关于贯彻执行最高人民法院“十二条”司法解释有关问题的函〉的答复》：“金融资产管理公司在全国或省级有影响的报纸上发布的有催收内容的债权转让公告或通知所构成的诉讼时效中断，可以溯及至金融资产管理公司受让原债权银行之日”的规定，只要在金融资产管理公司受让债权之前诉讼时效期间尚未届满，金融资产管理公司发出债权转让公告有催收内容的，可视为是在债权转让日进行催收主张权利，从而构成诉讼时效中断。在本案中2000年5月24日资产公司受让债权时债权人对第二被告的诉讼时效期间尚未届满，2001年6月9日**中行和资产公司联合发布的债权转让公告有明确的催收内容，可作为诉讼时效中断的证据，且该公告构成的诉讼时效中断，可溯及至资产公司受让债权之日即2000年5月24日，且公告之日即2001年6月9日为诉讼时效的实际中断日，新的诉讼时效期间自此开始计算（见最高人民法院副院长李国光讲话）。

在本案中，如果仅以1999年1月19日至2001年6月9日之间已超过两年为由认为本案债权诉讼时效期间已经届满，则无异于要求债权人按照普通法律规范要求的每两年内均保持催收，这显然是曲解了最高人民法院上述两份文件的精神。根据最高人民法院法函（2002）3号文的出台背景资料（见附件），该文件正是针对债权在资产管理公司受让债权以后和发出债权转让公告之前这段期间丧失诉讼时效这种情况的，而本案诉讼时效届满应当在2001年1月18日，正是资产公司受让债权之后发出债权转让通知之前，即本案完全符合适用上述规定的条件。对待该等债权本就不应与普通债权等同而论，况且如果要求债权人按照普通法律规范要求的每两年内均保持催收，那最高人民法院何必专门发布上述规定强调“溯及”呢？只要适用《民法通则》有关规定即可！

3、对第三被告和第四被告的诉讼时效问题。

a、根据《民法通则》第137条：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起算”的规定，只有在权利人不仅知道自己权利被侵害，而且能够确定侵害人时诉讼时效期间方起算，而在本案中由于两被告加入本案债务并未通知债权人，债权人直到2004年7月通过查询工商档案方得知两被告加入本案债务，诉讼时效期间应当自此开始计算，而此时距离原告起诉时尚未满两年，诉讼时效期间显然并未届满。

b、即使诉讼时效期间从两被告加入本案债务的次日即2001年4月29日起算，在此时起两年内的2003年1月30日，资产公司也已在报纸上发布的《债权催收通知（三）》中明确向“相关承债主体”主张了权利，只是由于两被告并未将其加入本案债务的情况通知债权人，资产公司根本不可能知道具体的“相关承债主体”是第三被告和第四被告，而只能概括的称之为“相关承债主体”。

可见，债权人并不存在怠于行使权利的情况，反而是积极行使权利，如简单的认为诉讼时效期间已经届满，则对债权人极为不公。

综上所述，原告对第一被告享有要求其偿还欠款的权利，对第二被告享有要求其承担连带清偿的保证担保责任的权利，第三被告和第四被告自愿承担本案债务的清偿责任，且原告对该四被告享有的上述债权并未超出诉讼时效期间，理应得到法庭的支持。恳请法庭支持原告的诉讼请求。

上述意见，恳请法庭采纳。

此致：

**市中级人民法院

代理人：广东金桥百信律师事务所

黄顺华    律师

                                            200*年**月**日