安徽省服装进出口股份有限公司、宁波龙安国际贸易有限公司与被吴奕、宁波市伊特工贸实业有限公司、宁波龙安包装科技有限公司、舟山顺基建材供应有限公司买卖合同纠纷案民事

上诉人（原审原告）：安徽省服装进出口股份有限公司，住所地安徽省合肥市长江中路436号。
　　法定代表人：李明菊，该公司董事长。
　　委托代理人：李琳，该公司职员。
　　委托代理人：冯江山，安徽伟易律师事务所律师。
　　上诉人（原审被告）：宁波龙安国际贸易有限公司，住所地浙江省宁波保税区发展大厦2608室。
　　    法定代表人：吴奕，该公司董事长。
　　    委托代理人：宇汝斌，安徽黄山松律师事务所律师。
　　被上诉人（原审被告）：吴奕，男，汉族，1970年7月1日出生，住浙江省宁波市海曙区胜丰路106弄8号504室。
　　    委托代理人：董光品，安徽黄山松律师事务所律师。
　　    原审被告：宁波市伊特工贸实业有限公司，住所地浙江省宁波市江北区(洪塘)广元路201号。
　　    法定代表人：史美伟，该公司执行董事。
　　    原审被告：宁波龙安包装科技有限公司，住所地浙江省宁波市江北投资创业园区。
　　    法定代表人：吴奕，该公司董事长。
　　原审被告：舟山顺基建材供应有限公司，住所地浙江省舟山市岱山县高亭镇沿港中路89号。
　　    法定代表人：吴奕，该公司执行董事。
　　上诉人安徽省服装进出口股份有限公司、宁波龙安国际贸易有限公司为与被上诉人吴奕、原审被告宁波市伊特工贸实业有限公司、宁波龙安包装科技有限公司、舟山顺基建材供应有限公司买卖合同纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2008）合民二初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2008年12月16日受理后，依法组成合议庭，于2009年1月14日公开开庭审理了本案。上诉人安徽省服装进出口股份有限公司的委托代理人李琳、冯江山，上诉人宁波龙安国际贸易有限公司的委托代理人宇汝斌，被上诉人吴奕的委托代理人董光品到庭参加了诉讼；原审被告宁波市伊特工贸实业有限公司、宁波龙安包装科技有限公司、舟山顺基建材供应有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　原审法院经审理查明：安徽省服装进出口股份有限公司（以下简称服装进出口公司）与宁波市伊特工贸实业有限公司（原名为宁波市龙安工贸实业有限公司，以下简称伊特公司）于2005年1月7日和1月17日分别签订玻璃卡纸买卖合同一份；与宁波龙安国际贸易有限公司（原名为宁波安信国际贸易有限公司，以下简称龙安国贸公司）于2005年2月4日签订玻璃卡纸买卖合同一份，于3月18日签订白卡纸买卖合同二份、玻璃卡纸买卖合同一份，于4月5日签订白卡纸买卖合同一份，于4月14日、5月25日和6月16日分别签订玻璃卡纸买卖合同各一份。上述十份买卖合同分别约定了货物品名、规格、数量、单价、金额，合同约定的提货地点均为上海珍信仓储有限公司，付款方式均为买方预付10%定金，货进上海仓库之日起，买方应在90天内带款提货，定金在最后一批货款中冲抵。
　　    合同签订后，服装进出口公司按约提供了合同项下货物，但龙安国贸公司和伊特公司提货后均未按约付清货款。2005年10月14日，龙安国贸公司向服装进出口公司出具欠款函一份，确认截至2005年10月14日欠货款10325714.47元。2005年10月17日，伊特公司向服装进出口公司出具欠款函一份，确认截至2005年10月17日欠货款2714186.1元。
　　    2005年11月12日，龙安国贸公司和伊特公司共同向服装进出口公司出具《还款计划》，确认两公司共同欠款12510060.20元，承诺分期偿还，于2006年3月5日前还清全部欠款和利息。
　　    同日，宁波龙安包装科技有限公司（以下简称龙安包装公司）和舟山顺基建材供应有限公司（以下简称舟山顺基公司）分别向服装进出口公司出具《承诺书》，承诺其为保证龙安国贸公司和伊特公司的《还款计划》顺利执行承担担保责任。
　　    龙安国贸公司和伊特公司共同出具《还款计划》后，仅偿还了部分货款。2006年3月27日，两公司再次共同向服装进出口公司出具《还款计划》，确认两公司共同欠款10658826.30元，承诺分期偿还，在2006年7月5日前还清欠款和利息。
　　    2006年8月15日，吴奕向服装进出口公司出具《承诺书》一份，确认截至2006年8月10日，龙安国贸公司尚欠服装进出口公司货款850余万元，因资金紧张，恳请在2007年12月底前分批还清欠款，为保证上述承诺按期执行，吴奕承诺：“愿意以本人在龙安国际集团所持有股票及本人所拥有的其它的所有公司资产作担保。本承诺在上述欠款未结清前，均不失效。”
　　    原审法院另查明：伊特公司在2005年10月17日出具书面欠款函后，截至2006年12月31日分十一次共向服装进出口公司付清本公司欠款2714186.10元。龙安国贸公司在2005年10月14日出具欠款清单后，截至2007年 2月15日共向服装进出口公司支付货款2552975.42元，尚欠货款7772739.05元。
　　另外，龙安国贸公司以暂借差旅费的方式付给服装进出口公司业务员王宁58500元。
　　2007年12月，服装进出口公司向原审法院提起诉讼，请求判令龙安国贸公司、伊特公司共同偿还货款1000万元和逾期付款利息1155149.89元，龙安包装公司、舟山顺基公司和吴奕承担连带担保责任。
　　原审法院认为，服装进出口公司与龙安国贸公司签订的八份买卖合同、与伊特公司签订的两份买卖合同，均意思表示真实，合法有效，双方应依约履行合同义务。龙安国贸公司、伊特公司提货后未依约付款，应依法承担支付货款的义务，并支付逾期付款利息。虽然服装进出口公司与龙安国贸公司、伊特公司分别签订了买卖合同，但龙安国贸公司和伊特公司分别出具欠款函后，又共同出具还款计划，属债的合并和加入，龙安国贸公司和伊特公司由单独债务形成了共同债务，因此，虽然伊特公司已偿还了本公司欠款，但其仍对龙安国贸公司的欠款负有还款义务。据此，服装进出口公司要求龙安国贸公司和伊特公司共同偿还欠款有事实和法律依据，予以支持。龙安包装公司和舟山顺基公司为龙安国贸公司和伊特公司的共同《还款计划》出具担保承诺函，未明确保证责任方式，依法应对两公司共同《还款计划》项下的欠款本息承担连带保证责任。吴奕承诺对龙安国贸公司的欠款以其本人在龙安国际集团所持有的股票及本人所拥有的其它的公司资产做担保，因双方并未办理相关股权质押、财产抵押登记手续，相关质权和抵押权依法不生效。服装进出口公司主张吴奕对欠款承担连带保证责任，缺乏事实和法律依据，不予支持。 对于欠款数额，双方经对帐确认欠货款本金7772739.05元。服装进出口公司主张的逾期付款利息，从龙安国贸公司、伊特公司第一次出具还款计划之日起，按同期银行贷款利率计算，符合相关法律规定，应予以支持。对双方争议的王宁借款58500元，从证据形式上看，属于个人借款，服装进出口公司不予认可为公司借款，故不应从龙安国贸公司欠款中扣除。对于龙安国贸公司关于服装进出口公司未给龙安国贸公司开具增值税发票，违约在先，龙安国贸公司有权拒绝继续支付货款和利息的抗辩理由，由于双方买卖合同未对开具增值税发票的时间作特别约定，龙安国贸公司主张服装进出口公司违约在先的理由不能成立。服装进出口公司的诉讼请求，部分事实清楚，证据充分。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十三条第一款、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条之规定，判决:一、龙安国贸公司和伊特公司共同偿还服装进出口公司货款7772739.05元，支付逾期付款利息1155149.89元(利息计算至2007年12月15日，之后利息顺延结算至判决确定的给付之日止)，于判决生效之日起十日内付清； 二、龙安包装公司、舟山顺基公司对上述债务承担连带清偿责任； 三、驳回服装进出口公司的其他诉讼请求。案件受理费88731元，由服装进出口公司负担17747元，龙安国贸公司和伊特公司各负担35492元；保全费5000元由龙安国贸公司负担。
　　服装进出口公司不服上述判决，向本院提起上诉称：1、吴奕于2006年8月15日出具承诺书，服装进出口公司于同日接受，担保合同成立，且合法有效。2、按承诺书的约定，吴奕应承担两类担保责任，即连带保证担保责任和抵押、质押担保责任。“为保证上述承诺的按期执行”是吴奕的真实意思表示，其愿意承担“保证”责任的意思表示清楚明白。因此，吴奕首先应承担连带保证担保责任。同时，吴奕应将其提供担保时拥有的安徽兴利置业开发有限公司等公司的股权质押给服装进出口公司用于主债权的清偿。3、基于承诺书的约定及案件事实，吴奕应承担如下法律责任：（1）连带保证担保责任；（2）服装进出口公司有权要求吴奕为提供担保的股权办理质押手续，有权要求将其承诺范围内的股权依法变价用于清偿主债权，并且对于其中还没有向其他债权人设立优先受偿权的的财产的变价，有权优先受偿；（3）由于吴奕拒绝办理股权质押手续，其应当在850万元及利息的范围内承担连带赔偿责任；（4）吴奕将承诺提供担保的安徽兴利置业开发有限公司的325万元出资股权擅自转让给他人，事后亦未将转让款用于偿还欠款或提供质押，给服装进出口公司造成损失，吴奕应在325万元范围内对服装进出口公司承担连带赔偿责任。该责任可以被第（3）种责任吸收。综上，请求二审法院判决吴奕承担连带保证责任；判决将吴奕承诺范围内的财产依法变价用于清偿主债权，并且对于其中还没有向其他债权人设立优先受偿权的财产，服装进出口公司有优先受偿权；判决吴奕在850万元及应付利息范围内承担连带赔偿责任。
　　吴奕答辩称：1、吴奕于2006年8月15日向服装进出口公司出具的承诺书不构成我国担保法意义上的保证。该承诺书从名称到内容都没有代为清偿、保证还款的措辞，不符合担保法关于保证的规定，根据“保证不能推定”原则，不能认定有保证性质。2、承诺书所称的“为保证上述承诺的按期执行，我本人愿意以本人在龙安国际集团的所有股票及本人所拥有的其他所有公司资产做担保”，是吴奕本着诚实信用原则主动向服装进出口公司发出的要约，愿意用其拥有的公司股票、股权来担保债权人的债权，希望服装进出口公司与其订立质押担保合同并办理股权质押登记。然而，至本案诉讼发生前，服装进出口公司一直未对吴奕发出的要约作出回应。服装进出口公司上诉称是吴奕拒绝办理质押登记手续与事实不符。3、安徽兴利置业开发有限公司的325万元股权是吴奕的个人财产，不是龙安国贸公司的财产，也未设定质押、抵押等他项权利。吴奕处置该部分股权，没有侵害债权人利益。
　　龙安国贸公司上诉称：1、服装进出口公司业务员王宁所借58500元，应从货款本金中扣除。原审判决认为该58500元属个人借款，服装进出口公司不予认可为公司借款，故不应从货款中扣除，属认定事实错误。2、服装进出口公司存在先行违约行为，龙安国贸公司不应承担货款利息。本案中服装进出口公司与龙安国贸公司发生含税价款总计为12491257.72元，截至2007年11月，龙安国贸公司已支付了4777018.67元，但服装进出口公司仅开出了一张价税额为168909.78元的增值税专用发票。服装进出口公司未按规定开具增值税专用发票，致使龙安国贸公司不能抵扣进项增值税。依据合同法关于顺序履行抗辩权的规定，服装进出口公司存在先行违约行为，故服装进出口公司无权向龙安国贸公司主张货款利息。3、服装进出口公司的违约行为已造成了龙安国贸公司的经济损失，其依法应予赔偿或从货款中部分抵销。由于服装进出口公司未开具增值税专用发票，造成龙安国贸公司销项税以及相关的教育附加费、企业所得税损失901405.01元，服装进出口公司应予以赔偿。4、原审法院在采取财产保全措施中存在违法行为，超出服装进出口公司1200万元的财产保全要求，属超标的保全财产。综上，请求撤销原审判决第一项，改判：龙安国贸公司和伊特公司共同偿还服装进出口公司货款7714239.05元，伊特公司支付服装进出口公司货款利息91448.99元，服装进出口公司未开具增值税专用发票应赔偿龙安国贸公司经济损失901405.01元。
　　原审判决认定的事实，有买卖合同、承诺书、还款计划、付款凭证、借条及当事人陈述等证据在卷佐证，本院予以确认。
　　结合当事人的上诉和答辩意见，本院认为，本案二审应解决的当事人争议问题为：一、王宁从龙安国贸公司借款58500元应否抵扣龙安国贸公司所欠货款？经庭审查明，该58500元是王宁向龙安国贸公司催讨货款期间分十次所借，除一张1500元借条注明是看病用外，其余借条均表明为差旅费用。该58500元属借款债务，龙安国贸公司主张将该58500元从货款中扣除，属主张抵销权，即以58500元借款债务抵销相应的货款债务。抵销权抵销的债务应当是明确、确定的，因服装进出口公司否认该58500元为公司债务，龙安国贸公司与服装进出口公司之间是否存在该借款债务尚不明确，故该58500元债务不应予以抵销。龙安国贸公司可就该58500元债务另行主张权利。二、龙安国贸公司应否承担货款利息？龙安国贸公司称，因服装进出口公司未就已付货款开具增值税专用发票，违约在先，龙安国贸公司迟延支付货款是由于服装进出口公司的过错造成，其不应承担货款利息。买卖合同中当事人的主要义务为给付货款与交付货物，两者属对待给付行为。开具增值税专用发票是《中华人民共和国增值税暂行条例》、《增值税专用发票使用规定》等行政法规、规章规定的卖方的法定义务，同时亦是买卖合同的附随义务，与给付货款不具有对待给付的功能。故当事人在买卖合同纠纷中，非经事先约定，不得以对方未付款为由对开具增值税专用发票义务行使同时履行抗辩权或顺序履行抗辩权，同样，也不得以对方未开具增值税专用发票为由对付款义务行使同时履行抗辩权或顺序履行抗辩权。故龙安国贸公司不得以服装进出口公司未开具增值税专用发票为由拒绝履行付款义务。另外，龙安国贸公司2005年10月14日出具的欠款函，2005年11月12日、2006年3月27日出具的还款计划，吴奕2006年8月15日出具的承诺书均表明，龙安国贸公司未能支付货款是由于资金紧张而致，而非服装进出口公司未开具增值税专用发票。龙安国贸公司关于服装进出口公司未开具增值税专用发票违约在先，其迟延付款是其行使顺序履行抗辩权，其不应承担货款利息的上诉理由不能成立。服装进出口公司向其主张自2005年10月14日其首次出具欠款函之日起按6个月银行贷款利率计算的货款利息，并无不当。三、服装进出口公司应否因未开具增值税专用发票而赔偿龙安国贸公司经济损失901405.01元？本案审理的是服装进出口公司因买卖合同向龙安国贸公司等主张货款的货款纠纷，现龙安国贸公司认为服装进出口公司就其已支付货款部分未开具增值税专用发票，给其造成教育附加费、所得税等经济损失90万余元，请求二审改判服装进出口公司赔偿其经济损失90万余元。因龙安国贸公司一审中并未就该主张提出反诉，属于在二审中增加诉讼请求，且无证据支持，故该项上诉请求本院不予支持。四、吴奕应否承担担保责任？2006年8月15日，吴奕向服装进出口公司出具承诺书一份，内容为：“我龙安国贸公司截至2006年8月10日尚欠贵公司货物850余万元，由于我公司……资金非常紧张，无法在原承诺的还款期限里还清上述欠款。故恳请贵公司谅解并允许我公司在2007年12月底前分批还清上述贵司的欠款。为保证上述承诺的按期执行，我本人愿意以本人在龙安国际集团所持有的所有股票及本人所拥有的其他的所有公司资产做担保。本承诺在上述欠款未结清前，均不失效。”从该承诺书的内容看，“为保证上述承诺的按期执行”是担保的目的，“我本人愿意以本人在龙安国际集团所持有的所有股票及本人所拥有的其他的所有公司资产做担保”是担保的方式或手段。因此，要确定吴奕提供的为何种担保方式，应依据前述表述来认定，即吴奕表示愿意以龙安国际集团的股票及拥有的其他的所有公司资产（应理解为股份公司的股票及有限责任公司的股权）提供担保，表明他是以其持有的全部公司股票及股权的特定财产（相对于其全部财产而言）为主债权提供担保，属于担保法中的权利质押担保。服装进出口公司接受该承诺书，双方之间成立质押担保关系。服装进出口公司上诉认为承诺书既构成连带责任保证担保，又构成质押担保的上诉理由，本院不予支持。由于质押担保未按担保法的规定办理质押登记手续，质押合同未生效，服装进出口公司对质押财产不享有优先受偿权。对于造成质押合同未生效，服装进出口公司、吴奕均有过错，对服装进出口公司的经济损失，吴奕应在其过错范围内承担相应的赔偿责任。服装进出口公司上诉称吴奕拒绝办理质押登记手续，造成其丧失优先受偿权，应承担连带赔偿责任，但并未提供其要求吴奕办理质押登记手续、吴奕拒绝办理的证据，故服装进出口公司该上诉理由，本院不予支持。服装进出口公司关于要求吴奕以承诺的财产清偿债务、对未向其他债权人设立优先受偿权的财产服装进出口公司享有优先受偿权、吴奕擅自处分提供担保的财产应承担相应赔偿责任的上诉理由亦无法律依据，本院亦不予支持。五、原审法院采取的财产保全措施是否适当？原审法院采取的财产保全措施是否适当，不属二审审理的范围。龙安国贸公司若认为原审法院财产保全措施不当，可依法向原审法院提出异议，由原审法院审查处理。
　　综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十一条、第一百五十三条第一款（一）、（二）项、第一百五十七条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第七十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条之规定，判决如下：
　　一、维持安徽省合肥市中级人民法院（2008）合民二初字第3号民事判决第一、二、三项；
　　二、龙安国贸公司如不能清偿原审判决第一项所确定的债务，由吴奕在龙安国贸公司不能清偿部分的二分之一范围内承担赔偿责任。
　　如果未按原审判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　一审诉讼费的负担按原审判决执行。二审案件受理费88731元，由龙安国贸公司负担22989元，服装进出口公司负担32871元，吴奕负担32871元。
　　本判决为终审判决。 　　
　　审  判  长   张  苏  沁
　　代理审判员   徐  旭  红
　　代理审判员   王  文  友
　　二○○九年二月十六日
　　书  记  员   陈  小  艳