中达国际经贸集团有限责任公司与中国电子进出口总公司进出口代理合同纠纷案

上诉人（原审被告）中达国际经贸集团有限责任公司，住所地北京市朝阳区光华路丙12号数码01大厦1203、1204室。

法定代表人李静波，董事长。

委托代理人袁华江，北京市博圣律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）中国电子进出口总公司，住所地北京市海淀区复兴路甲23号电子大楼。

法定代表人丛亚东，总裁。

委托代理人万爱凤，女，1961年10月15日出生，汉族，中国电子进出口总公司业务经理，住北京市海淀区恩济庄46号院2楼903号。

委托代理人张世强，男，1974年4月28日出生，汉族，中国电子进出口总公司法律顾问，身份证住址山东省济南市市中区建设路82号1号楼2单元602号，现住北京市石景山区永乐西小区19号楼1807室。

上诉人中达国际经贸集团有限责任公司（以下简称中达集团）因与被上诉人中国电子进出口总公司（以下简称中电公司）进出口代理合同纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2008）一中民初字第919号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员何波担任审判长，代理审判员魏欣、代理审判员谭黎明参加的合议庭，于2008年9月16日公开开庭进行了审理。上诉人中达集团的委托代理人袁华江，被上诉人中电公司的委托代理人张世强、万爱凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审原告中电公司在一审诉称：2007年2月，中电公司与中达集团签订No：06KABJ/E029D600《代理进口协议》，协议规定：中达集团委托中电公司代理进口精对苯二甲酸（PTA）,中电公司对外开立90天的信用证，收取进口合同总金额1.5％的代理费；中达集团在中电公司对外开证前5个工作日内将进口合同金额的20％支付给中电公司，作为开证保证金，同时作为协议项下的定金，剩余款项在中电公司对外付款到期日期前5个工作日支付完毕，过期则按日万分之五向中电公司支付滞纳金；中达集团在支付完所有货款前，中电公司对货物享有完全的所有权与控制权；中达集团支付完全部货款后，中电公司将代理结算发票及海关税单提交给中达集团；发生争议后可向原告所在地法院提起诉讼。后中达集团又向中电公司出具《保函》，承诺承担银行承兑费和一半海运保险费。协议签订后，中电公司按照规定履行了全部义务，对外开证，进口货物。但中达集团提货后并没有按合同约定付款，造成中电公司垫款。后中达集团在中电公司的一再催促下，先后还款3 798 989元人民币，尚欠中电公司货款9 601 784.39元人民币、银财费380元人民币、开证费13 903.09元人民币、海运保险费7566.36元人民币、代理费201 011.60元人民币、滞纳金732 379.76元人民币（暂计至2007年11月30日），共计

10 557 025.20元人民币。中电公司多次催要，但中达集团拒不履行义务，故中电公司提起诉讼，请求判令： 1、中达集团向中电公司支付货款9 601 784.39元人民币、银财费380元人民币、开证费13 903.09元人民币、海运保险费7 566.36元人民币；2、中达集团向中电公司支付代理费201 011.60元人民币；3、中达集团向中电公司支付滞纳金732 379.76元人民币（暂计至2007年11月30日，实际请求自2007年5月10日至实际付清之日止）；4、中达集团承担一切诉讼费用。

原审被告中达集团在一审辩称：对中电公司陈述的事实无异议。但是中达集团对中电公司的诉讼主张提出如下异议：一、280万元人民币信用证开证保证金约定为定金无效。首先，根据担保法规定，定金这种担保方式，是担保主债权得以偿付的担保，而本案中的信用证开证保证金是中达集团按开证金额的20％支付给银行，作为银行对外向外商（信用证受益人）开立信用证的担保，该部分保证金是通过中电公司交付给银行的，中电公司本身在事实上不占有和取得这20％的保证金，这与担保法规定的合同一方直接向合同相对方交付定金有着天壤之别。显然，本案中的开证保证金在中电公司提供的格式合同中将其又约定为定金是不符合担保法的规定。其次，本案代理进口的货物的总价款是         13 400 773.39元人民币，根据担保法规定，定金的数额不能超过主债权金额的20％，具体到本案：如果中电公司是真正希望在代理过程中获得定金，那么该定金的数额应当是2 680 154.68元人民币，而不是280万元人民币，因此，双方当事人订立代理进口协议书时的本意就是约定中达集团要负责承担进口业务项下银行对外开证的信用证开证保证金。再次，大连市中级人民法院在审理中电公司诉大连蓝天集装箱运输有限公司（以下简称蓝天公司）仓储纠纷一案中，法院在确定中电公司的具体未获得支持的货款本金时，确认了中达集团支付的280万元人民币信用证开证保证金是货款的一部分，确认了中电公司在该数额范围内没有损失。最后，根据最高人民法院的司法解释和北京市高级人民法院的指导意见，信用证开证保证金是完全特定化后的开证担保，开证行享有优先受偿权，不能约定为定金。综上，中电公司所主张的货款数额有误，应当将中达集团支付的280万元人民币计算在货款中。二、中电公司所主张的银财费与事实不符，中达集团不予认可。三、2007年双方曾经达成和解协议，但是由于中电公司将应交给中达集团的增值税发票自行抵扣，致使该和解协议未能实际履行。

原审法院经审理查明：2007年2月7日中电公司（代理方）与中达集团（委托方）签订No：06KABJ/E029D600号《代理进口协议》，主要内容是：中达集团委托中电公司进口韩国或台湾的精对苯二甲酸（PTA）。价格为CIF USD880/MT（具体执行价格见双方与外商签订的合同）；总金额为USD28 160 000元；对外付款方式：中电公司对外开立90天的信用证。中达集团主要的权利义务：1、与中电公司共同对外签订进口合同、报关委托协议、仓储协议；2、及时支付海关关税、增值税、保险费、港杂费、商检费、报关费、仓储费等一切相关费用，如未按时支付，后果由中达集团承担；3、货到港口后，以中电公司名义存入仓库；4、必须支付货款后才能提货。5、在进口合同规定的对外开证日期前5个工作日将相当于进口合同金额20％的开证保证金汇入中电公司指定的账户。开证保证金同时作为本协议项下中达集团的定金，在中达集团全部履行完合同义务后，该定金可以退回或用于冲抵最后一批货款等等。中电公司主要的权利义务：1、在收到中达集团开证保证金后，按进口合同的有关规定对外及时开证和付款。2、收取代理费是进口合同总金额的1.5％，中达集团应在向中电公司支付货款提取货物时一并支付。合同中对货物所有权的约定为：在中达集团向中电公司支付完所有货款前，中电公司对货物享有完全的所有权与控制权，即使提单等有关单据上列明中达集团是收货人，也无论税款、费用是否是由中达集团支付，也无论货物处在什么状态，货物须以中电公司的名义仓储，在中达集团支付货款后，中电公司才指示放出相应的货物。违约责任的约定：若信用证对外付款前5日中达集团仍未付清全部货款及相关费用，中电公司有权对货物进行处置，如果过期后中达集团仍想提货，则应向中电公司支付滞纳金，滞纳金按照日万分之五计算。同月9日，中达集团又向中电公司出具一份《保函》，承诺其承担货物的银行承兑费和一半海运保险费。

中达集团没有按《代理进口协议》的约定，在信用证到期前5个工作日支付完全部货款，中电公司为其垫付了货款。后中达集团向中电公司给付了3 798 989元人民币货款，尚欠中电公司货款9 601 784.39元人民币、银财费380元人民币、开证费13 903.09元人民币，海运保险费7566.36元人民币、代理费201 011.60元人民币、滞纳金732 379.76元人民币(暂计至2007年11月30日)，共计10 557 025.20元人民币。    

另查明，涉案货物进口关税883 417.6元人民币、进口增值税2 460 657.79元人民币的缴款单位是中国外运辽宁集装箱公司。

再查明：中电公司曾以蓝天公司不履行合同义务，以仓储合同纠纷将蓝天公司作为被告，中达集团作为第三人，向辽宁省大连市中级人民法院提起诉讼，2007年12月18日辽宁省大连市中级人民法院作出（2007）大民三初字第30号民事判决书，判决：一、蓝天公司给付中电公司货物损失款6 801 784.39元人民币；二、蓝天公司给付中电公司违约金340 089.22元人民币；三、蓝天公司给付中电公司因追回货物而支付的差旅费15 784元人民币、律师费10万元人民币。蓝天公司不服一审判决，向辽宁省高级人民法院提起上诉，二审期间，中电公司自愿放弃了对蓝天公司6 801 784.39元人民币货款损失的追偿。2008年4月10日辽宁省高级人民法院作出（2008）辽民二终字第127号民事判决书，判决：一、维持辽宁省大连市中级人民法院（2007）大民三初字第30号民事判决书主文第二、三项及诉讼费承担部分；二、撤销辽宁省大连市中级人民法院（2007）大民三初字第30号民事判决书主文第一项；三、蓝天公司承担责任后，依据判决直接向中达集团追偿。

上述事实，有中电公司、中达集团提交的代理进口协议、《保函》、中国银行借记通知、国际货物运输代理业专用发票、中国银行总行贷记通知书、进账单、辽宁省大连市中级人民法院（2007）大民三初字第30号民事判决书、辽宁省高级人民法院（2008）辽民二终第127号民事判决书、和解协议、交通银行转账支票存根、记账回执等证据在案佐证。

原审法院认为：中电公司与中达集团签订的《代理进口协议》是当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，依法有效。双方当事人均应按照约定全面履行各自的义务。现中电公司已经依约履行对外开立信用证，进口货物等合同义务，但中达集团在未能满足合同约定的必须支付货款才能提货的条件下，已将合同项下货物悉数提走，且至今尚欠中电公司货款      9 601 784.39元人民币、银财费380元人民币、开证费13 903.09元人民币、海运保险费7566.36元人民币、代理费201 011.60元人民币，已构成违约，理应依照合同约定承担向中电公司支付滞纳金的违约责任。

原审法院就本案双方当事人争议的焦点问题论述如下：

一、关于280万元保证金的效力问题。

原审法院认为，中电公司与中达集团在《代理进口协议》中明确约定：中达集团“在进口合同规定的对外开证日期前5个工作日将相当于进口合同金额20％的开证保证金汇入代理指定的账户，以保证代理方按合同规定对外及时开证。开证保证金同时作为本协议项下委托方的定金，在委托方全面履行完合同义务后，该定金可以退回或用于冲抵最后一批货款。”据此，中达集团向中电公司交付了280万元人民币，双方当事人将该笔280万元人民币既作为开证保证金，同时作为中达集团的定金。由于双方当事人选择此项约定，属于签约时双方真实意思表示，且并不与国家法律法规的强制性规定相冲突，故中达集团答辩意见中认为该项约定无效，缺乏法律依据，原审法院不予支持。鉴于中电公司与中达集团签订的《代理进口协议》合同总金额为2816万美元，故双方当事人约定的280万元人民币并不违反《中华人民共和国担保法》第九十一条：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。”之规定。原审法院认为，在中达集团已经实际违约的情况下，中电公司主张适用定金罚则的要求，应当予以支持。

二、关于中电公司向中达集团主张380元人民币银财费问题。

由于2007年2月9日中达集团向中电公司出具的《保函》中，明确提出此单银行承兑费由中达集团承担。中电公司代理人在本案庭审过程也已明确说明，其主张的银财费就是中达集团《保函》中所承诺承担的银行承兑费。故中电公司的该项诉讼请求，原审法院予以支持。

综上，该院依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第三百九十八条、第四百零五条之规定，判决：中达集团于判决生效后十日内偿还中电公司货款         9 601 784.39元人民币、银财费380元人民币、开证费13 903.09元人民币、海运保险费7566.36元人民币、代理费201 011.6元人民币及滞纳金（滞纳金的计算方法：自2007年5月10日起至2007年5月24日，以13 400 773.39元人民币为基数，按每日万分之五计算；自2007年5月25日起至2007年5月27日，以      11 900 773.39元人民币为基数，按每日万分之五计算；自2007年5月28日起至2007年6月4日，以10 400 773.39元人民币为基数，按每日万分之五计算；自2007年6月5日起至实际付清之日止，按每日万分之五计算）。

上诉人中达集团不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：中达集团与中电公司将280万元人民币信用证开证保证金同时约定为定金是无效的。第一，中达集团与中电公司签署的进口代理合同的业务总额是2816万美元，但该总额内的业务是分次履行的，每交易一次业务，中达集团向中电公司按约提前交付   20％的信用证开证保证金，涉案当次业务的货款总额为        13 400 773.39元人民币，根据《中华人民共和国担保法》的规定，如果可以将信用证开证保证金约定为定金，那么就不应该超过前述13 400 773.39元人民币的20％，即268万元人民币。但《代理进口协议》却将280万元人民币约定为定金，显然双方当事人的真实意思并不是真正要将280万元人民币约定为定金。即使约定了，该约定也因违反法律的强制性规定而归于无效。一审判决将2816万美元作为计算20％开证保证金的基数是错误的，     13 400 773.39元人民币涉案业务中的开证保证金约定为定金是无效的。第二，信用证开证保证金本身即属于特定化的担保形式，再将其约定为定金，也是无效的。中达集团在前述一审答辩意见中对该项理由已作了充分的说明，在此不再赘述。第三，辽宁省大连市中级人民法院在审理中电公司诉蓝天公司仓储纠纷一案中，确认了中达集团支付的280万元人民币信用证开证保证金是货款的一部分，并确认中电公司在该数额范围内没有损失。这也是定金约定已经被有关法院生效判决否定的直接证明。综上，请求二审法院撤销（2008）一中民初字第919号民事判决，改判中达集团已经支付的280万元人民币信用证开证保证金冲抵货款。

被上诉人中电公司服从一审法院判决，其针对上诉人中达集团的上诉理由答辩称：一、《代理进口协议》不是格式合同，而是双方当事人真实意思表示。双方当事人将280万元人民币预付款约定为定金符合法律规定。二、280万元人民币是中达集团支付的预付款。涉案的开证申请人不是中达集团，而是中电公司，中电公司收到该笔款项后，支付给银行作为中电公司的开证保证金。中达集团混淆了其与中电公司的外贸进口关系。三、中达集团关于280万元人民币不能约定为定金的主张没有法律依据。四、中达集团与中电公司签订的和解协议，以及中电公司诉蓝天公司没有主张定金，是中电公司处理民事权利的体现，符合法律规定。综上，中达集团的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回其上诉请求。

本院经审理查明：中达集团于2007年2月6日向中电公司付款280万元人民币，作为开证保证金。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为：中达集团与中电公司签订的《代理进口协议》是双方当事人真实意思表示，且协议内容未违反法律、行政法规的强制性规定，依法有效。有效成立的合同对双方当事人均具有法律约束力，当事人应当全面适当履行合同义务。中电公司已经按照《代理进口协议》的约定履行了相应的合同义务。中达集团未按照合同约定支付货款及相应费用，已构成违约，应当承担相应的违约责任。原审法院对合同效力及合同责任的认定合法有据，本院予以确认。

中达集团上诉的主要理由是，《代理进口协议》将280万元人民币信用证开证保证金约定为定金无效，应将该280万元人民币冲抵货款。本院认为：一、信用证开证保证金是信用证开证申请人向开证行交付的信用证金额一定比例数额的款项，在开证申请人未依约偿还信用证项下款项时，开证行对该保证金享有优先受偿权，因此，信用证开证保证金具有为债权担保的功能。本案中，信用证开证申请人是中电公司，向开证行交付信用证开证保证金的也是中电公司，只有在中电公司将280万元人民币交付给开证行之后，该280万元人民币才被特定化，并具备一定的担保功能。但该280万元人民币在中达集团交付给中电公司时，并非特定化的开证保证金，中达集团与中电公司将其约定为定金，并不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。二、《代理进口协议》第八条第3款规定：“……开证保证金同时作为本协议项下委托方的定金……”，此处的“本协议”显然指的就是《代理进口协议》，即《代理进口协议》是定金合同的主合同，《代理进口协议》的合同金额为28 160 000美元，280万元人民币的定金数额并没有超过主合同金额的20％，因此，中达集团认为主合同是具体的进口合同，并主张定金金额超过进口合同金额的  20％，因此双方当事人将280万元人民币约定为定金的行为无效的上诉意见不能成立。三、辽宁省大连市中级人民法院的判决中，中电公司的诉讼主张、诉讼对象与本案均不相同，而针对不同的诉讼对象提出什么样的诉讼主张，是诉讼当事人的权利，故辽宁省大连市中级人民法院的判决对本案没有约束力。中达集团的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第三百九十八条、第四百零五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费八万五千一百四十二元人民币，财产保全费五千元人民币，由中达国际经贸集团有限责任公司负担（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费二万九千二百元人民币，由中达国际经贸集团有限责任公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

                                 审  判  长    何  波

                                 代理审判员    魏  欣

                                 代理审判员    谭黎明

                             二 ○ ○ 八 年 十 一 月 三 日

                                 书  记  员    王  峥

                                 书  记  员    刘  倩