某公司与某公司商品房预售合同纠纷案

湖南省张家界市中级人民法院

民事判决书

（2009）张中民一终字第107号

上诉人（原审原告）某商贸公司，住所地张家界市大桥路边贸市场旁。

法定代表人吴某，公司董事长。

委托代理人彭红心，湖南正诚律师事务所律师。

上诉人（原审被告）某置业公司，住所地江西省上犹县东山镇备田大街。

法定代表人邱某，公司董事长。

委托代理人卢良永，湖南风云律师事务所律师。

上诉人某某商贸公司（以下简称“某商贸公司”）与上诉人某某置业公司（以下简称“某置业公司”）因商品房预售合同纠纷一案，不服湖南省慈利县人民法院（2008）慈民一初字第972号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人某公司的委托代理人彭红心、上诉人某公司的委托代理人卢良永到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明，2008年2月29日，原告某商贸公司与被告某置业公司达成《房产买卖意向协议书》，就被告开发的原慈利县慈姑饭店有关商铺进行买卖。该协议书约定：原告意向购买被告1-6号楼部分商铺，被告须在7日内收回3号楼商铺左侧门面和按原告要求完成5号楼楼梯改造，并在3日内给原告提供整体全貌立体图电子文本。原告则向被告支付定金人民币5O万元，如双方完成协议事项，签订正式合同时，定金转为房款；如被告未能完成协议事项，导致双方无法签订正式协议，则定金双倍返还；如原告在约定时间内反悔不同意购买约定房产，则定金不退。协议签订后，原告即交付了定金人民币5O万元，被告则将原已出售给田中立的3号楼1层慈姑路三角形门面进行了调换，履行了收回3号楼商铺左侧门面的承诺，同时安排原主体工程承包人吴愈进拆除了5号楼楼梯的一面墙，但被告未在约定时间内给原告提供整体全貌立体图文本。至此，双方一直未能签订正式购房协议。

原判认为，原被告签订的《房产买卖意向协议书》意思表示真实且合法有效，该协议对双方当事人均具有法律约束力，双方应全面履行自己的义务，如一方不履行合同义务或者履行合同不符合约定则应承担相应的违约责任。原告虽按约向被告支付了定金，但因原被告在协议中对修改5号楼楼梯方案的约定不明确具体，导致双方因5号楼楼梯的修改发生争议，系原被告双方缔约过错所致，原被告均应承担相应责任。另本案被告只是部分履行了自己义务，有履行义务不彻底、部分违反双方约定的行为，为此被告应承担相应的违约责任。依据我国《担保法》相关定金解释，当事人一方未完全履行合同，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚金，因此，因被告履行了部分义务，且未履行的义务与原告有一定的责任，故本案不宜判决双倍返还，以返还定金人民币80万元为宜。判决被告某公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告某公司人民币80万元。

判决后，某公司不服，以一审法院事实认定错误，某公司并未按约对5号楼梯进行改造且定金罚则无法官自由裁量的空间等为由向本院提起上诉，请求撤销（2008）慈民一初字第972号民事判决，并改判由某公司向某公司双倍返还定金共计100万元。

某公司亦不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销（2008）慈民一初字第972号民事判决并驳回某公司的诉讼请求。理由如下：1、一审法院事实认定不清，双方对5号楼梯修改的约定就是拆除墙体使之成为一个整体，某公司已经按约进行了改造，并不存在缔约过错或履行义务不彻底的行为；2、一审法院既然认定本案存在缔约过错的情形，就应当对某公司因调换门面和修改楼梯所受的损失依法认定并要求某公司予以赔偿；3、一审法院法律适用错误，适用定金罚则只可能出现三种法定结果，不属于法官自由裁量的范畴。

在二审过程中，双方当事人均未提供新的证据。本院依职权调取了上诉人某公司与李大庆、邢华英等房主的商品房买卖合同11份，双方当事人对该组证据的真实性、客观性及与本案的关联性均无异议，本院予以采信。

经审理查明，原判对基本事实、基本证据认定清楚，本院予以确认。另查明，上诉人某公司在2008年7、8、9、10月份，将双方约定协议购买的部分商铺以市场价销售给其他商户。上诉人某公司于2008年10月23日向慈利县人民法院提出起诉，请求判令某公司双倍返还定金一百万元。

本院认为，本案的争议焦点是当事人双方之间违约责任的划分和定金罚则的适用问题，根据审理查明的事实及双方《房产买卖意向协议书》的约定，在单价协商一致的基础上，某公司的主要义务是在约定时间内调换门面、改造楼梯和向某公司发去全貌立体图电子文本；某公司的主要义务是交付定金。某公司及时向某公司交付了定金50万元，履行了自身义务；而某公司虽然调换了门面，却没有按约给某公司发去全貌立体图电子文本和改造5号楼梯，违约事实成立，并最终导致正式的买卖协议无法签订。在一审过程中，证人蒋作梁、朱成华出庭作证，证实两证人与某公司的两位老总就楼梯改造有口头约定，即将五号楼梯由原慈姑路方向引伸进去改为朝零阳路方向，使现楼梯成为一个门面，使楼梯两边门面成为一个整体。两证人的证言相互佐证，并且其所述楼梯改造方案符合商场改造经营的客观规律。并且，当合同对应履行的义务约定不明或存在争议之时，作为义务一方的某公司应该与对方进行及时的接洽，而非消极以待；某公司在施工改造的具体要求不甚明确时贸然施工，将墙体拆除后未通知某公司验收，发生争议后也没有就相关问题进行及时澄清，主观上存在过失，客观上构成了违约。某公司辩称“修改五号楼楼梯”就是“拆除五号楼楼梯的一面墙体”，但并不能提出实质有效的证据加以证实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，对其抗辩理由，本院不予支持。楼梯未能改造，某公司利用涉讼商铺进行经营的目的将无法实现，其拒绝与某公司签订正式买卖合同的行为实为行使后履行抗辩权，从而阻却了违约性。并且，根据审理查明的事实，某公司在与某公司的意向性协议尚未终止之前便将涉诉的部分门面出售，表明即便双方协商成功，某公司的合同目的也难以实现。因而，某公司作为违约方应当承担全部责任。另外，本案应当适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条而非《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第一百二十条。首先，上述两司法解释皆由最高人民法院制定，前者于2003年6月1日开始施行，而后者于2000年12月13日开始施行；并且，相对于《担保法》的一般性司法解释来说，《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中涉及担保的部分为特别规定；因而，根据新法优于旧法、特别规定优于一般规定的原则，在解决商品房买卖合同纠纷的案件中，应当优先适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，而非其他。其次，《担保法》司法解释第一百二十条第二款规定“当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则”，根据立法目的和审判实践，该规定主要适用于分批给付或合同能够继续履行、守约方因违约方的部分履行而有所获益的场合；其立法的价值取向在于根据损益相抵原则平等地保护合同双方当事人的利益，既让违约方承担违约的消极责任，又避免守约方在得到双倍返还的定金的同时因违约方的部分履行而不当得利。若将该条文中的“不完全履行”任意扩大理解，使得守约方即便没有因违约方的部分履行行为获得任何利益也无法获得双倍定金返还的补偿，实际上是变相侵犯了守约方的合法权益并鼓励了违约行为，也将使定金罚则形同虚设，反而与民法平等公平和诚实信用原则相背离。在本案中，某公司虽调换了门面并曾拆除5号楼梯一面墙，但某公司并没因该部分履行行为相应受益，因而不应当适用《担保法》司法解释“按比例适用定金罚则”的相关规定。

综上，上诉人某公司的上诉理由成立，本院予以支持；上诉人某公司的上诉理由不能成立，本院不予支持；原判认定事实清楚，但适用法律错误，处理不当，应予纠正。依据《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第一百一十五条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（二）项之规定，判决如下：

一、撤销湖南省慈利县（2008）慈民一初字第972号民事判决。

二、上诉人某商贸公司于本判决生效起十日内向某置业公司双倍返还定金人民币100万元。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费13800元，二审案件受理费13800元，共计27600元，由某公司负担；一审诉讼保全费5000元，由某公司承担。

本判决为终审判决。

审  判  长   屈    平

审  判  员   王 艳 欣

审  判  员   黄 勇 芳

二○○九年八月二十四日

书  记  员   周 广 民