国有企业法人破产时的财产地位问题- 王巡生律师

一问题的由来

　　当国有企业法人（以下简称国有企业）破产时，究竟国有企业经营管理的哪些财产应当受破产程序的支配，在实践中似乎是一个怎么也理不清的问题，其原因可能是国有企业的模糊的财产权属现状。事实上，国有企业的责任财产的范围在立法上并不十分清楚。民法通则第48条规定，国有企业以国家授予它经营管理的财产承担民事责任。但究竟什么样的财产属于“国家授予”国有企业“经营管理的财产”，并没有明确的立法依据。而且，涉及到国有企业的财产和财产权利的其他法律、行政法规，也没有明确国有企业的责任财产范围。我国立法对国有企业的责任财产的范围的模糊规定，必然导致实践中的困惑。

　　国有企业在其存续期间，作为法人存在的，必有其财产；国有企业所享有的财产是其成为法人的基础。国有企业占有、使用并收益的财产，包括但不限于不动产（土地、房屋或建筑物、地上定着物等）、动产。国有企业占有和使用的动产，均可作为国有企业的责任财产，似乎没有人对之提出异议，司法实践对之有充分的认同；但国有企业占有和使用的不动产，是否能够作为责任财产，人们对之以不同的理由提出了不同的异议，司法实践甚至采取了模棱两可的立场。国有企业的财产是否属于责任财产，事关国有企业破产时可用于破产清算的财产的范围。

　　国有企业破产时的责任财产的构成，并不是一个十分复杂的问题。但因为政府行为的介入和最高法院的司法解释的区分，使得本不应复杂的问题复杂化了。

　　二国有企业的土地使用权问题

　　国有企业享有使用权的土地，依其来源可以区分为三种：以出让方式取得使用权的土地、以划拨方式取得使用权的土地、以承租方式取得使用权的土地 .以出让方式取得的土地使用权和以划拨方式取得的土地使用权，为设定于国家所有的土地上的用益物权；以承租方式取得的土地的使用权，为基于合同而使用他人土地的权利，非用益物权。我国法律对于具有用益物权性质的土地使用权的取得，规定有划拨和出让两种基本方式。 国有企业得依照上述方式取得具有用益物权性质的土地使用权。对于以承租方式取得的土地的使用权，我国的法律和行政法规亦有相应的规定。例如《城镇国有土地使用权出让和转让暂行规定》（1990年5月9日）第28条规定，土地使用者可以将土地使用权随同地上建筑物、其他附着物租赁给承租人使用。

　　《城市房地产管理法》第22条规定：“土地使用权划拨，是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。依照本法规定以划拨方式取得土地使用权的，除法律、行政法规另有规定外，没有使用期限的限制。”《城市房地产管理法》对于因划拨取得的土地使用权，除在用途和转让条件上有一定的限制外，并没有附加特别的限制，反而规定该等土地使用权是一种无使用期限的权利。我国的现行法律和行政法规对于因划拨而取得之土地使用权，也没有规定国家可以将因划拨而取得的土地使用权收回，故国家不得因该等土地使用权没有期限而可以随时收回。现实的状况应当是，国有土地一旦划拨，土地使用权人原则上永久使用。 同样需要说明的是，我国法律和行政法规并没有规定，对国有企业因划拨而取得之土地使用权，国家在国有企业破产时可以收回，故国家不得以国有企业破产为由收回划拨的土地使用权。

　　《城市房地产管理法》第7条规定：“土地使用权出让，是指国家将国有土地使用权（以下简称土地使用权）在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。”第19条规定：“国家对土地使用者依法取得的土地使用权，在出让合同约定的使用年限届满前不收回；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回，并根据土地使用者使用土地的实际年限和开发土地的实际情况给予相应的补偿。”依照我国现行法律和行政法规的规定，因出让而取得之土地使用权可依法转让、出租、抵押，因出让而取得之土地使用权不受限制地成为交易标的，当属独立的财产权利。国有企业因出让取得之土地使用权，非有社会公共利益的需要，国家不得收回。

　　依照上述法律规定，划拨仅仅是土地使用权取得的方式不同，并不表明因划拨而取得之土地使用权不是一个独立的财产权利。 所以，国有企业因出让取得之土地使用权和因划拨取得之土地使用权，尽管其权源有所不同，却没有性质上的差异。同时，还应当注意到，我国法律对国有企业因划拨取得之土地使用权的用途和转让附加一些特别的限制，但并不否定国有企业对划拨土地使用权所享有的处分权能。例如，《城市房地产管理法》第50条规定：“设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。”依照上述规定，国有企业对于因划拨而取得之土地使用权，可以设定抵押以实现对土地使用权的交换价值的处分，与因出让取得之土地使用权的抵押并无根本的不同。故国有企业因出让取得之土地使用权和因划拨取得之土地使用权，属于性质相同的用益物权，均为国有企业的责任财产。

　　为了推行国有企业的计划兼并破产措施，国务院曾经就列入试点城市得兼并破产计划的国有企业破产时的土地使用权的处置作出过特别规定。国务院《关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》（国发[1994]59号）第2条规定：企业破产时，企业依法取得的土地使用权，应当以拍卖或者招标方式为主依法转让，转让所得首先用于破产企业职工的安置；安置破产企业职工后有剩余的，剩余部分与其他破产财产统一列入破产财产分配方案。依照国发[1994]59号通知的规定，属于试点城市兼并破产计划内的国有企业破产时，不论其土地使用权的取得方式，土地使用权均得以变价用于安置职工，变价的土地使用权安置职工后有剩余的，按照破产财产分配方案清偿破产的国有企业的债权。很显然，国发[1994]59号通知的精神，并没有否定国有企业的土地使用权属于破产的国有企业的责任财产；正好相反，国发[1994]59号通知承认破产时的国有企业的土地使用权属于国有企业的责任财产。国发[1994]59号通知对于土地使用权的变价分配，仅仅作出了不同于国有企业的其他财产的处理，优先考虑了土地使用权变价金用以满足破产企业的职工安置费用。出于社会公共利益的考虑，国发[1994]59号通知所为规定并非不妥。

　　但十分遗憾的是，我国司法实务所持立场却背离了国发[1994]59号通知的精神，直接否认国有企业因划拨取得之土地使用权属于国有企业的责任财产。最高人民法院《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》（法释[2003]6号）第1条规定：破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权不属于破产财产，在企业破产时，有关人民政府可以予以收回，并依法处置。纳入国家兼并破产计划的国有企业，其依法取得的国有土地使用权，应依据国务院有关文件规定办理。解读最高法院法释[2003]6号批复的立场，以下结论值得思虑：（1）纳入国家兼并破产计划的国有企业，其依法取得的国有土地使用权，应当依法变价首先用于破产企业职工的安置；安置破产企业职工后有剩余的，剩余部分与其他破产财产统一进行破产分配。在这一点上，最高法院继承了国发[1994]59号通知所为规定的立场，若是基于社会公共利益的考虑，应当予以肯定。 （2）国有企业因划拨取得之土地使用权，不属于破产的国有企业之责任财产。在这一点上，最高法院并没有真正领会国发[1994]59号通知所为规定的核心精神，并进而作出了扩大化的不当演绎：划拨的土地使用权均不属于国有企业的责任财产。事实上，上述结论直接与《城市房地产管理法》允许划拨的土地使用权以变价清偿债务的规定相悖。（3）有关人民政府可以收回国有企业因划拨的土地使用权，并予以处置。在这一点上，国家收回国有企业因划拨取得至土地使用权，有十分宽泛的裁夺余地，国家对于划拨的土地使用权，可以不收回，也可以收回，收回的，甚至可以不附加任何理由。最高法院以司法解释授权有关的人民政府在国有企业破产时可以收回划拨的土地使用权，是没有任何法律依据的。 再者，有关的人民政府可以收回划拨的土地使用权予以处置，应当如何处置或者以何种目的处置，均没有任何限制，无异于在说划拨的土地使用权已经因国家收回而消灭，政府想怎么处置都可以。事实上根本不能这样。若有关的人民政府决定不收回破产的国有企业划拨的土地使用权，又该如何处理呢？或者退一步讲，有关的人民政府可以基于何种理由不收回破产的国有企业因划拨取得之土地使用权呢？可见，最高法院上述司法解释具有任意性，并没有给出一个让实践可以充分把握的标准。

　　本人认为，国有企业的土地使用权，虽有划拨和出让两种不同的取得方式，但其作为用益物权的性质相同，国有企业自其取得土地使用权时起，土地使用权即构成国有企业的责任财产。原则上，在国有企业破产时，土地使用权不论其因划拨还是因出让而取得，均应当列入破产财产，并通过变价进行破产分配。对于划拨的土地使用权，国有企业破产时亦应当予以变价，并参照《城市房地产管理法》第50条的规定处理，土地使用权变价后所得的价款应当优先缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，列入破产财产以备分配。这里有一个例外，依照国发[1994]59号通知的规定，属于试点城市兼并破产计划内的国有企业破产时，不论其土地使用权的取得方式，土地使用权均属于破产财产，但应当变价优先用于安置职工，变价的土地使用权安置职工后有剩余的，按照破产财产分配方案进行分配。 以出让方式取得之土地使用权可以依法转让，以划拨方式取得之土地使用权得强制变价转让，国有企业在破产前依法受让的他人的土地使用权，不论是否支付或者完全支付转让价金，均构成破产财产。

　　除上述以外，对于国有企业以承租方式取得使用权的土地，因该土地所有权及其土地使用权并不属于承租土地的国有企业，故其承租土地所有权和土地使用权，在国有企业破产时不属于破产财产。但是，破产的国有企业基于承租关系所取得之使用承租土地的权利或利益，性质上为受合同法保护的债权，属于《企业破产法（试行）第28条所规定之“应当由破产企业行使的其他财产权利”。 所以，国有企业以承租方式取得使用权的土地，土地使用权在国有企业破产时虽不构成破产财产，但国有企业基于合同使用土地的权利构成破产财产，应当予以变价并按照破产财产分配方案予以分配。

　　三已经抵押的国有企业的土地使用权问题

　　属于破产企业所有的财产，为破产财产。破产企业已经设定抵押的财产，理论上应当属于有负担的破产财产；在除去负担之前，该破产财产应当优先用以满足因负担而取得之担保物权人的利益。 国有企业的土地使用权已经设定抵押的，依照我国《企业破产法（试行）》第28条和《民事诉讼法》第203条的规定，不属于破产财产的范围；但土地使用权的价值超过被担保债务数额的部分，应当作为破产财产。依照我国现行法律的有关规定，国有企业的土地使用权设定抵押的，除非抵押无效，抵押权人在国有企业破产时，得行使抵押权以变价抵押物（土地使用权），以变价金清偿土地使用权所担保的债权。但是，若土地使用权系划拨取得之权利，则变价金应当首先缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。 抵押权人就土地使用权变价金优先受偿后的余额，应当作为可供分配的破产财产，按照破产财产分配方案予以分配。上述法律规定本应无条件地适用于已经设定抵押的国有企业的土地使用权。

　　国有企业的土地使用权形式上已经设定抵押，但抵押无效的，在国有企业破产时，该土地使用权为无负担的破产财产，应当在变价后按照破产财产分配方案进行分配。对于划拨的土地使用权，国有企业破产时亦应当予以变价，变价后所得的价款应当优先缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，余额列入破产财产以备分配。依照我国的司法实务经验 和有关的立法，在国有企业的土地使用权上设定的抵押无效的，主要有以下的情形：（1）企业以土地使用权设定抵押，未经土地管理机关登记的，抵押无效； （2）企业对其以划拨方式取得的国有土地使用权无处分权，以该土地使用权为标的物设定抵押，未经具有审批权限的人民政府或土地行政管理部门批准的，抵押无效； （2）企业以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效； （3）企业以其共有的土地使用权设定抵押，未经其他共有人的同意的，抵押无效； （4）企业以土地使用权设定抵押，抵押合同无效或者不成立的，抵押无效； （5）企业有多个债权人时，而将其全部财产抵押给一个债权人或者与个别债权人恶意串通将大部分财产（包括土地使用权）抵押给其中一个债权人，从而丧失履行其他债务的能力的，抵押无效； （6）破产企业在法院受理企业破产案件前6个月至破产宣告期间，以土地使用权对原没有抵押的债务设立抵押的，抵押无效。 抵押无效的国有企业的土地使用权，应当依照前述原则列入破产财产并予以处理，即在国有企业破产时，土地使用权应当列入破产财产，并通过变价进行破产分配。对于划拨的土地使用权，国有企业破产时予以变价的，所得的价款应当优先缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，列入破产财产以备分配。唯一的例外是，属于试点城市兼并破产计划内的国有企业破产时，不论其土地使用权的取得方式，土地使用权均属于破产财产，但应当变价后优先用于安置职工，变价的土地使用权安置职工后有剩余的，按照破产财产分配方案进行分配。

　　最高法院法释[2003]6号批复第2条规定，企业对其以划拨方式取得的国有土地使用权无处分权，以该土地使用权为标的物设定抵押，依法办理抵押登记手续，并经具有审批权限的人民政府或土地行政管理部门批准，抵押有效；抵押权人在以抵押标的物折价或拍卖、变卖所得价款缴纳相当于土地使用权出让金的款项后，对剩余部分可享有优先受偿权。这里的问题并不是抵押权人应否优先受偿的问题，因为抵押权人对已经抵押的划拨土地使用权的优先受偿权已被《城市房地产管理法》和《担保法》所明文规定，抵押权人对于划拨的土地使用权变价金有优先受偿权，不存在疑问。存在疑问的是，抵押权人对抵押的以划拨方式取得之土地使用权行使优先受偿权后，若土地使用权的变价金还有剩余的，是否属于破产财产？依照最高法院法释[2003]6号批复第1条的规定，破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权不属于破产财产，在企业破产时，有关人民政府可以予以收回，并依法处置。显然，国有企业以划拨方式取得之土地使用权，原本不属于破产财产，即便设定抵押而抵押权人对之行使抵押权，在解释上仍不能认为其变化为破产财产，故抵押权人对抵押的以划拨方式取得之土地使用权行使优先受偿权后的余额，仍不属于破产财产。这样做的结果未免有些荒唐。

　　最高法院法释[2003]6号批复第2条规定，纳入国家兼并破产计划的国有企业，其用以划拨方式取得的国有土地使用权设定抵押的，依据国务院有关文件规定办理。但这样的规定，似乎也与国务院的有关文件规定不吻合。最高法院仅仅规定以划拨方式取得的土地使用权设定抵押的，按照国务院有关文件规定办理；言外之意是否表明，以出让方式取得的土地使用权设定抵押的，就可以不按照国务院的有关文件规定办理？国务院的有关文件对于纳入国家兼并破产计划的国有企业破产时的土地使用权的特别规定，实际上并不以划拨的土地使用权为限。国发[1994]59号通知规定，国有企业破产时，其依法取得的土地使用权（不论以出让还是划拨方式取得），变价所得应当首先用于破产企业职工的安置。国家经济贸易委员会、中国人民银行征得国务院同意，于1996年07月25日发布的《关于试行国有企业兼并破产中若干问题的通知》第5条规定：“在实施企业破产中，首先要妥善安置破产企业职工，保持社会稳定。企业以土地使用权作为抵押物的，其转让所得首先用于破产企业职工的安置，对剩余部分抵押权人享有优先受偿的权利；处置土地使用权所得不足以安置职工的，不足部分依次从处置无抵押财产、其他抵押财产所得中拨付。抵押权人未优先受偿部分，参加一般债权的清偿分配。”并且，国务院1997年发布《关于在若干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知》规定，“安置破产企业职工的费用，从破产企业依法取得的土地使用权转让所得中拨付。破产企业以土地使用权为抵押物的，其转让所得也应首先用于安置职工，不足以支付的，不足部分从处置无抵押财产、抵押财产所得中依次支付。破产企业财产拍卖所得安置职工仍不足的，按照企业隶属关系，由同级人民政府负担。”很显然，国务院的有关文件实际上使得破产企业的职工安置费用优先于对（不论因划拨还是出让而取得的）土地使用权享有求偿权的所有权利。在立法和司法实务上，涉及纳入国家兼并破产计划的国有企业的土地使用权时，所要解决的问题并不是土地使用权上设定的抵押权可否行使的问题，而是抵押权人的利益是否优先于破产企业的职工安置费用 ，最高法院法释[2003]6号批复并没有解决这个具有实践价值的问题。

　　最高法院的司法解释之所以存在上述的缺陷，原因可能有两个：（1）对国有企业的土地使用权的性质认识不清。将国有企业的土地使用权人为化分为二种性质不同的权利：因划拨取得之土地使用权和因出让取得之土地使用权不同，前者不构成国有企业的责任财产，后者构成国有企业的责任财产。国有企业因划拨取得之土地使用权，不属于破产的国有企业的责任财产，其有无抵押与破产财产的清算和分配不发生关系，国家有关部门可以收回或者变价用于支付破产企业的职工安置费用。前已言之，将国有企业的土地使用权人为划分为两种不同性质的权利，没有法律上的任何依据。（2）对国务院的有关文件精神把握不准。前文已经说过，国务院有关文件精神，并不否认破产时的国有企业之土地使用权属于国有企业的责任财产，只不过在变价分配时，优先考虑了土地使用权变价金用以满足破产企业的职工安置费用。国务院的有关文件使得破产企业的职工安置费用成为优先于对（不论因划拨还是出让取得的）土地使用权享有的担保权和普通债权。但最高法院法释[2003]6号批复的精神却缩减了国务院有关文件的适用范围。

　　国发[1994]59号通知第5条对于纳入国家兼并破产计划的国有企业的土地使用权所为规定，使得土地使用权的抵押权人的优先受偿利益，不得对抗破产企业的职工安置费用。抵押权的意义在于担保抵押物所担保的债权的受偿；在国有企业破产时，抵押权人的债权直接面临受偿不能的危险，正是需要抵押权发挥作用的时候，抵押权人的担保利益在国有企业破产时不应当消弱。在国有企业破产时，否认抵押权对破产企业的财产（土地使用权）的优先受偿效力，是对社会信用制度的直接危害，此等危害缺乏可以获得补救的其他措施。相反，应当注意到，国有企业破产时的职工安置费用，政府财政或者社会保障制度对之应当发挥作用，不能将企业破产的社会负担转嫁由抵押权人来承担。同时考虑到，破产企业的职工安置费用优先于破产企业的土地使用权抵押权，但仅限于纳入国家兼并破产计划的国有企业破产的场合，并不具有普遍的适用价值。

　　所以，妥当而且符合法律的做法应当是，国有企业破产时，其土地使用权设定抵押的，抵押权人得行使抵押权以变价抵押物（土地使用权），以变价金清偿土地使用权所担保的债权；若土地使用权系划拨取得之权利，则变价金应当首先缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。抵押权人就土地使用权变价金优先受偿后的余额，应当作为可供分配的破产财产，按照破产财产分配方案进行分配，但对于纳入国家兼并破产计划的国有企业，则在优先支付破产企业的职工安置费用后尚有剩余的，按照破产财产分配方案进行分配。

　　四国有企业的建筑物问题

　　国有企业的建筑物，是指由国有企业依法有权占有、使用、收益并得以处分的附着于国有企业使用的土地上的不动产设施，包括但不限于国有企业的房屋、固定于土地上的机器设备、修建的道路、桥梁、码头、船坞、沟渠等不能移动的财产。国有企业使用的土地，包括国有企业因划拨或者出让取得土地使用权的土地，以及国有企业以承租方式取得使用权的土地。

　　国有企业的建筑物，依照其用途可以区分为三种：经营性建筑物、福利性建筑物和公益性建筑物。经营性建筑物，是指国有企业直接用于经营的建筑物或设施，例如，国有企业的厂房、办公用房、固定于土地上的机器设备、修建的道路、桥梁、码头、船坞、沟渠、以及其他经营性的设施等建筑物，其源自于并服务于国有企业自身的经济利益，当为国有企业的责任财产。福利性建筑物，是指国有企业为谋取本企业职工的生活福祉而兴建的职工宿舍、住房等。福利性建筑物源自于国有企业的的生产经营所得形成的福利基金，直接目的也是服务于国有企业的经营活动。公益性建筑物，是指国有企业投资举办的非营利性的托儿所、学校、医院、养老院、图书馆、文化馆等社会公益设施。原则上，国有企业的经营性建筑物、福利性建筑物和公益性建筑物，仅仅是目的或者用途的区分，若其单纯为国有企业投资兴建，在法律上均应当属于国有企业经营管理的财产，似无疑问。

　　国有企业的经营性建筑物，为国有企业的固有财产，在国有企业破产时自然属于破产财产。对于国有企业的经营性建筑物的判断，应当采取从宽的立场，凡不属于福利性建筑物和公益性建筑物的其他建筑物，均为国有企业的经营性建筑物。国有企业得以其经营性建筑物设定抵押，但应当将经营性建筑物占用范围内的依法取得之土地使用权同时抵押；土地使用权抵押时尚未建成的房屋等建筑物，不受土地使用权抵押的约束；国有企业以土地使用权和建筑物设定抵押后，在抵押的土地上新建的建筑物，不属于抵押物，故其不受已经抵押的土地使用权和建筑物的影响，仍属破产财产。

　　国有企业投资兴建的福利性建筑物，原则上属于破产财产。福利性建筑物的目的为职工的生活福祉，但其形成完全依赖于国有企业的建设资金，源自于国有企业的财产，在国有企业破产时，应当归入破产财产以供分配。国发[1994]59号通知第3条将破产企业的职工住房等福利性设施，排除于破产财产之外，并没有充分的合理基础。最高法院则区分国有企业的福利性建筑物是否已经出售给职工，作出了相应的规定，以求协调国有企业的职工与破产的国有企业的债权人之间的利益。最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》（法释[2002]23号）第81条规定：“破产企业的职工住房，已经签订合同、交付房款，进行房改给个人的，不属于破产财产。未进行房改的，可由清算组向有关部门申请办理房改事项，向职工出售。按照国家规定不具备房改条件，或者职工在房改中不购买住房的，由清算组根据实际情况处理。”依照上述规定，解释上应当形成以下的结论：国有企业的职工住房，已经进行房改的，不论职工住房的权属是否已经变更，均不属于破产财产；尚未进行房改但符合房改条件的，清算组可以进行房改，房改的职工住房不属于破产财产，但房改所收取的价金，列入破产财产；不符合房改条件的职工住房，以及职工不购买的职工住房，属于破产财产。

　　国有企业投资兴建的公益性建筑物，诸如非营利性的托儿所、学校、医院、养老院等社会公益事业或设施，原则上不属于破产财产。公益性建筑物非为国有企业的生存和发展而存在，虽然有国有企业的出资或投资并一定程度地参与经营，但通常享受着国家的多种直接或间接的优惠扶持，难以判定这些社会公益设施构成国有企业的独有财产；况且，这些社会公益设施，对于维护社会生活秩序的基本稳定，有着十分重要的意义。故国有企业兴建的社会公益设施，在国有企业破产时不便列入破产财产。 国发[1994]59号通知第3条第4款规定：“破产企业的职工住房、学校、托幼园（所）、医院等福利性设施，原则上不计入破产财产，由破产企业所在地的市或市辖区、县的人民政府接收处理，其职工由接收单位安置。但是，没有必要续办并能整体出让的，可以计入破产财产。”最高法院法释[2002]23号规定第82条规定：“债务人的幼儿园、学校、医院等公益福利性设施，按国家有关规定处理，不作为破产财产分配。”国有企业的公益性建筑物不属于破产财产，在我国现阶段具有一定的合理性；但国有企业的建筑物作为公益性建筑物，应当符合以下条件：（1）建筑物的兴建和利用是为了服务于社会公益，不以营利为目的；（2）建筑物的利用不间断地服务于社会公益事业；（3）改变建筑物的用途将影响一定范围内的社会公益事业的发展。

　　除上述以外，还应当注意到与国有企业的建筑物有关的一个问题，即国有企业的建筑物属于破产财产与否，是否影响国有企业的建筑物占用范围内的土地使用权的地位？建筑物离不开土地，建筑物和土地不可分离；但建筑物和土地确为相互独立的不动产，分别为权利或者交易的标的。前文已经讲到，国有企业依法取得的土地使用权，不论其因划拨还是出让取得的，土地使用权构成国有企业的责任财产，在国有企业破产时构成破产财产。国有企业的土地使用权构成破产财产，在土地使用权上存在的建筑物则并不一定构成破产财产，例如国有企业的公益性建筑物。建筑物为土地的定着物，虽附着于土地，但却是土地外的独立之物。 但我国现行法规定，转让土地使用权，地上建筑物要随之转让；转让地上建筑物，其占用范围内的土地使用权要随之转让。土地和建筑物的关系，究竟是土地附随于建筑物还是建筑物附随于土地，法律未作明确规定；这种未将土地权利和建筑物权利分开的制度并不能对各种权利人提供充分的保护。 土地使用权和建筑物所有权均为各自独立的物权，分别依照法律行为予以处分，在物权法的制度设计上是允许的；土地使用权和建筑物所有权的权利人的分离，并不影响建筑物所有权人在建筑物占用范围内的土地上产生法定土地使用权。 从这里似乎可以得出结论：国有企业的建筑物若非破产财产，对其占用范围内的土地使用权为破产财产的地位不产生影响，该土地使用权应当予以变价，原则上按照破产财产分配方案予以分配。

　　国有企业的建筑物若设定抵押的，抵押权人对该建筑物有优先受偿权。依照我国《企业破产法（试行）》第28条和《民事诉讼法》第203条的规定，国有企业已经抵押的建筑物，不属于破产财产的范围；但抵押的建筑物的价值超过被担保债务数额的部分，应当作为破产财产。抵押权人对抵押的建筑物行使权利后的剩余部分，列入破产财产，按照破产财产分配方案予以分配。关于国有企业的建筑物的抵押，应当注意以下两个问题：

　　（一）国有企业以其建筑物设定抵押的，除非有法定的无效事由，未经有关政府部门批准，并不影响抵押的效力。最高法院法释[2003]6号批复第3条第1款规定：国有企业以关键设备、成套设备、厂房设定抵押的效力问题，应依据法释〔2002〕14号《关于国有工业企业以机器设备等财产为抵押物与债权人签订的抵押合同的法律效力问题的批复》办理。最高法院法释〔2002〕14号批复规定：“国有工业企业以机器设备、厂房等财产与债权人签订的抵押合同，如无其它法定的无效情形，不应当仅以未经政府主管部门批准为由认定抵押合同无效。”虽然我国《担保法》第36条第1款规定，抵押国有土地上的房屋的，该房屋占用范围的国有土地使用权同时抵押，若国有企业仅仅抵押建筑物的，其抵押是否无效，法律并没有特别规定。笔者认为，担保法第36条第1款的规定并非强制性规定，在实务上也不应当理解为强制性规定，特别是考虑到土地使用权与土地上的建筑物为分别的独立的不动产，权利人分别设定抵押并无不可，故国有企业仅以其建筑物设定抵押的，除非其抵押违反法律的强制性规定，抵押有效。

　　（二）国有企业以附着于其依法取得的土地使用权上的建筑物，连同土地使用权一并设定抵押的，若土地使用权的抵押无效的，则建筑物的抵押并非当然无效。最高法院法释[2003]6号批复第3条第2款规定：国有企业以建筑物设定抵押的效力问题，应区分两种情况处理：如果建筑物附着于以划拨方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的，对土地使用权的抵押需履行法定的审批手续，否则，应认定抵押无效；如果建筑物附着于以出让、转让方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的，即使未经有关主管部门批准，亦应认定抵押有效。依照上述规定前段，以划拨方式取得之土地使用权，国有企业设定抵押未履行法定的审批手续，抵押无效；但是否该土地使用权上的建筑物的抵押也无效，按照我国司法实务的理解，应当无效。 但若考虑到建筑物与土地使用权的差异化和独立化，应当认为以附着于以划拨方式取得的国有土地使用权之上的建筑物与土地使用权一并设定抵押的，土地使用权的抵押因未履行法定的审批手续，抵押无效仅限于土地使用权的抵押，除非存在无效的其他事由，建筑物的抵押应当有效。

　　国有企业在属于破产财产的建筑物上设定抵押的，若有本文第三部分所述抵押无效的情形存在，其所设定的抵押无效；抵押无效的建筑物，构成国有企业的没有负担的责任财产，列入破产财产按照破产财产分配方案予以分配。

　　五国有企业的其他财产问题

　　除上文讨论之国有企业的土地使用权、建筑物以外，国有企业的其他财产，则是指国有企业依法有权占有、使用、收益和处分的不动产以外的财产以及财产权利。

　　不动产以外的财产，为动产，包括除土地、房屋、地上定着物以外的其他所有的属于国有企业经营管理的物。国有企业的动产被采取民事执行措施的，在受理破产案件后尚未执行的或者未执行完毕的剩余部分，在该企业被宣告破产后列入破产财产；因错误执行应当执行回转的财产，在执行回转后列入破产财产。国有企业享有权利的动产，还包括国有企业设立的分支机构和没有法人资格的全资机构拥有的动产。

　　与动产具有相同地位的财产，还有财产权利。国有企业享有的财产权利，除本文第二部分所讨论之以承租方式取得之使用土地的权利外，还包括以下的主要类型：

　　（一） 破产的国有企业依法可以行使的物权。破产的国有企业享有的物权，包括不动产物权和动产物权。不动产物权除国有企业的土地使用权和建筑物的“所有权”以外，主要是指国有企业对他人的土地使用权、他人所有的建筑物所享有的抵押权。动产物权包括但不限于对动产的经营管理权、对他人财产的担保物权（抵押权、动产质权、权利质权和留置权）等。基于不动产物权或者动产物权而产生的对他人的物权请求权，也构成破产财产。例如，依照《企业破产法（试行）》第35条所产生的财产返还请求权。

　　（二） 破产的国有企业享有的债权。依我国民法的规定，债权分为因合同产生的合同债权、因侵权行为产生的损害赔偿请求权、因不当得利而发生之返还请求权、因无因管理而发生的费用返还请求权等。破产的国有企业对他人依法取得的债权，是一种积极的财产利益，应属破产财产。例如，破产的国有企业因为承担保证责任而取得代位求偿权的，依该代位求偿权享有的债权属于破产财产。

　　（三） 破产的国有企业依法可以行使的证券权利。破产宣告前，破产的国有企业因为票据行为、购买债券、购买股票等法律行为，取得票据、债券、股票等有价证券，作为上述证券持有人所享有的证券所代表的财产权利（包括上述证券权利所产生的孳息），构成破产财产。破产的国有企业对他人的证券权利所享有的质权，亦同。

　　（四） 破产的国有企业享有的知识产权。破产宣告前，破产的国有企业已经取得之注册商标专用权、专利权、著作权、专利申请权等，在破产程序终结前仍然有效的，列入破产财产；在破产宣告后至破产程序终结前，破产的国有企业经国家授权机关核准而取得的注册商标专用权、专利权，也应列入破产财产。

　　（五） 破产的国有企业享有的股东出资缴纳请求权。企业法人被宣告破产时，不论其成员或者股东的出资期限，凡承诺缴纳出资的企业法人的成员或者股东，只要其尚未完全向破产的国有企业全额缴纳出资，均应当缴纳出资。国有企业的股东应当缴纳但尚未缴纳的出资，构成破产财产。特别是，国有企业的开办人注册资金投入不足的，其开办人应当予以补足，补足部分属于破产财产。

　　（六） 破产的国有企业享有的投资收益权利。除国有企业购买债券、股票的投资收益外，国有企业在其开办的全资企业中的投资权益，以及国有企业对外直接投资形成的股权及其收益，构成破产财产。破产的国有企业享有的投资收益权利可以出售或者转让的，出售、转让所得列入破产财产进行分配。

　　（七） 破产的国有企业享有的其他财产权利。凡是破产企业享有的、可以用财产价值衡量并可以变现为金钱利益的、除上述以外的其他任何财产权利，也构成破产财产。例如，破产的国有企业享有的专有技术、商号等权益，应当列入破产财产。

　　但应当注意，国有企业占有的以下财产，为取回权标的物，不构成破产财产：（1）破产的国有企业基于仓储、保管、加工承揽、委托交易、代销、借用、寄存、租赁等法律关系占有、使用的他人财产；（2）抵押物、留置物、出质物，但权利人放弃优先受偿权的或者优先偿付被担保债权剩余的部分除外；（3）担保物灭失后产生的保险金、补偿金、赔偿金等代位物；（4）依照法律规定存在优先权的财产，但权利人放弃优先受偿权或者优先偿付特定债权剩余的部分除外；（5）特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物；（6）尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产；（7）破产的国有企业在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（8）所有权专属于国家且不得转让的财产；（9）破产的国有企业工会所有的财产。

　　破产的国有企业的以上财产，若是与他人共有的，则应当进行分割。破产的国有企业因分割所取得的财产部分，属于破产财产；不能进行分割的，应当就该财产的交换价值进行分割，破产的国有企业以其应得部分的变价金，作为破产财产。最高法院法释[2002]23号规定第65条规定：“债务人与他人共有的物、债权、知识产权等财产或者财产权，应当在破产清算中予以分割，债务人分割所得属于破产财产；不能分割的，应当就其应得部分转让，转让所得属于破产财产。”

　　注释：

    1、本文所称“以承租方式取得使用权的土地”，仅为用语的方便，不以基于租赁合同而取得使用权的租赁土地为限，应作广义的理解：包括基于租赁、借贷等法律行为而取得的受合同法保护的有使用权的土地。

　　2、另外，依照《农村土地承包法》的规定所取得之土地承包经营权，性质上与以出让方式取得之土地使用权同，均为用益物权。《农村土地承包法》第48条规定：“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。由本集体经济组织以外的单位或者个人承包的，应当对承包方的资信情况和经营能力进行审查后，再签订承包合同。”第49条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。”为行文的方便，将土地承包经营权类比以出让方式取得之土地使用权，使后者包含前者，本文对之不作特别说明。

　　3、有学者认为，因划拨取得的土地使用权没有使用期限的限制，应当解释为不定使用期限，国家可以随时提出终止土地使用权。见梁慧星主编：《中国物权法研究》（下），法律出版社1998年版，第670-671页。此一论点无疑可以使国家在国有企业破产时以划拨土地使用权的目的落空为由收回划拨的土地使用权。

　　4、见梁慧星主编：《中国物权法研究》（下）， 法律出版社1998年版， 第673页。

　　5、但笔者对于最高法院是否是基于社会公共利益而作出上述规定表示怀疑。因为从《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》第1条的前段文字内容分析，最高法院的立场已经远远超出了国务院《关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》所考虑的社会公益的范围。

　　6、限制或者剥夺民事权利，除非法律或者行政法规有规定，不属于法院的裁判范围，最高法院对之作出具有普遍约束力的规定，明显不妥。

　　7、要补充说明的是，土地使用权变价后优先用于支付破产企业的职工的安置费用的精神，不应当仅仅限于试点城市兼并破产计划内的国有企业，以社会公共利益为先，应当适用于所有的破产的国有企业（当然也适用于其他所有制性质的企业法人）。见《中华人民共和国破产法（草案）》（2002年2月）第135条：“破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：（一）破产人所欠劳动者工资和欠缴社会保险费用，以及法律、行政法规规定应支付给劳动者的其他费用；……”

　　8、最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第67条。

　　9、破产企业对他人依法取得的债权，或因合同、侵权行为、不当得利、无因管理而发生，是一种积极的财产利益，应属破产财产。见邹海林：《破产程序和破产法实体制度比较研究》，法律出版社1995年版，第259页。

　　10、但我国企业破产法（试行）第28条将有担保的财产剔除于破产财产之外。若以便利破产财产的管理为目标，设定抵押的破产人的财产，亦应属于破产财产，只不过是有负担的破产财产。

　　11、见《房地产管理法》第50条和《担保法》第56条。

　　12、我国法院有关抵押无效的司法实务经验，并非没有值得检讨之处。但本文的目的并不在于讨论抵押有效无效问题，故在此对之不作任何评价。

　　13、见我国《担保法》第41条和第42条。

　　14、见最高人民法院《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》第2条。

　　15、见最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第52条。

　　16、见最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第54条的2款。

　　17、见最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第56条。

　　18、见最高人民法院《关于债务人有多个债权人而将其全部财产抵押给其中一个债权人是否有效问题的批复》和最高人民法院《关于当前人民法院审理企业破产案件应当注意的几个问题的通知》。

　　19、见《企业破产法（试行）》第35条。

　　20、破产企业的职工安置费用，是否应当列入破产分配的优先顺位请求权获得优先清偿，在理论上有一些争议。但是，考虑到破产企业的职工安置事关社会稳定，此项费用的列支与我国《企业破产法（试行）》第37条所规定之“破产企业所欠职工工资和劳动保险费用”、《民事诉讼法》第204条所规定之“破产企业所欠职工工资和劳动保险费用”具有相同的意义，故破产企业的职工安置费用应当比照适用《企业破产法（试行）》第37条和《民事诉讼法》第204条的规定，在破产分配时优先获得清偿。但破产企业的职工安置费用是否具有优先于抵押权就抵押物受偿的效力，仍有待于我国法律的规定。

　　21、见《担保法》第36条和第55条。

　　22、见邹海林：《破产程序和破产法实体制度比较研究》，法律出版社1995年版，第256页。

　　23、钱明星：《物权法原理》，北京大学出版社1994年版，第191页。

　　24、王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版，第621页。

　　25、孙宪忠：《论物权法》，法律出版社2001年版，第421页。

　　26、见李国光等：《最高人民法院<关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释>理解与适用》，吉林人民出版社2000年版，第203页。

　　27、见最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第68条和第76条。

　　28、见最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第71条。 中国法学网·邹海林