到底千万元贷款的房地产抵押担保合法有效吗?

　　【房产抵押担保协议】到底千万元贷款的房地产抵押担保合法有效吗?

　　一、抵押人诉银行和借款人：与两被告不存在抵押担保关系

　　原告某房地产开发有限公司(以下简称原告)诉称，2004年2月12日，原告和被告某置业有限公司(以下简称第二被告)作为共同借款人与被告某银行某市分行(以下简称第一被告)签订了一份借款合同，约定原告和第二被告共同向第一被告借款人民币1000万元，借期一年。同时，原告与第一被告签订了一份房地产抵押合同，约定：原告用位于某市海边北路778号约5003平方米的写字楼为2004年2月12日借款合同作抵押物登记。2004年2月22日，第一被告与被告第二被告又签订了一份借款合同，约定：第二被告向第一被告借款人民币920万元，借期自2004年2月24日至2005年2月23日。原告既不是这份借款合同的借款人也未就这份借款合同与第一被告签订专门的房产抵押合同，更未对这份借款合同办理房产抵押登记，仅就这份借款合同办理了公证。原告认为，虽为2004年2月12日的借款合同提供了房地产抵押担保，但是该借款合同并未履行，主债没有发生，从债也不会发生，原告不用为该合同承担抵押担保责任。对两被告2004年2月22日签订的借款合同，原告并未与第一被告成立生效的房产抵押担保合同关系，所以，在第二被告未能按约定偿还借款的情况下，原告不承担抵押担保责任，故请求人民法院判决确认原告对两被告之间的借贷关系不承担抵押担保责任。

　　二、银行辩称：抵押担保关系成立有效

　　第一被告答辩称：1、两份抵押担保借款合同存在内在的关联，后一份合同是对前一份合同就借款数额所做的变更，主合同作了部分的变更，从合同并未作变更，而且第一被告已经确实履行了合同义务，原告和第二被告违约。具体的事实如下：2004年2月12日原告与第二被告共同向第一被告申请借款1000万元，原告提出以某市海边北路778号约5003平方米的写字楼作为该笔贷款的抵押物。三方洽谈的时候，第一被告表示因为这笔贷款数额巨大，按照有关规定要报上级行审批，具体的贷款数额要等上级行审批之后再确定、办理，第一被告考虑到上级行审批和办理抵押登记都要一定的时间，所以就同意了他们的请求，一边办理手续一边等审批，所以于2004年2月12日签订了第一份合同，借款期限自2004年2月12日到2005年2月23日止，2004年2月20日抵押登记成功，某市房产管理局向抵押权人颁发了抵押物的他项权证。2004年2月22日，上级行核准贷款的指标为920万元，第一被告于当日向原告和第二被告签发了贷款的指标通知单，他们都认可，于是在2004年2月22日，三方根据此指标数额以重签合同的方式对2月12日的合同进行了修改。在变更贷款数额的时候考虑到原告和第二被告作为共同借款人不便于实际的操作，所以将借款人栏中原告的名称去掉，但后面的签章栏里有原告的签章，借款的期限未作变更。三方签订合同后到公证处进行了公证，第一被告已经切实履行了变更后的合同，将该笔贷款足额下发给了原告和第二被告。违约的是原告和第二被告，他们直到现在也没有履行偿还义务。2、原告和第一被告之间就920万元的借款合同订立了抵押合同，且该抵押合同是真实有效的，在第二份抵押借款合同中清楚约定了抵押人是原告，抵押物是涉案房地产，抵押物有具体的清单，双方对抵押物的处置方式及担保期间也作了约定。这些约定内容完整、形式合法，双方的意思表示真实，具备了抵押合同的一切形式要件，是生效的。由于第二份合同是对第一份合同的变更，而且仅仅是对主合同借款数额的变更，抵押合同没有变更，因此第一份合同中确定的内容效力及于第二份合同，原告应该承担抵押担保责任。3、原告和第二被告是利害关系人，他们共同借贷本案920万元贷款，用在了抵押物的装修上，该抵押物法律上的所有人是原告，而实际占有、使用、处分权属于第二被告，无论是行使抵押权，还是收产抵贷，抑或从利益公平角度来看，第一被告处理抵押物都是合理合法的。三方的房地产抵押担保借款合同成立并有效，作为抵押人的原告应该对抵押权人承担抵押义务。

　　三、借款人辩称：原告没有为贷款办理抵押担保

　　第二被告答辩称，1、原告在起诉书中所陈述的事实完全属实。2004年2月12日，答辩人与原告作为共同借款人曾和第一被告签订了一份借款合同，共同借款1000万元人民币，借期一年。原告和第一被告为此签订了一份房产抵押合同，并办理了房产抵押物登记手续。但该借款合同没有履行。2004年2月22日，答辩人与第一被告另行签订了一份借款合同，约定答辩人向第一被告借款920万元人民币，借期自2004年2月24日至2005年2月23日，原告没有对这笔借款与第一被告签订专门的房产抵押合同，更未就这笔借款办理房产抵押物登记手续。2、答辩人所欠债务应由答辩人偿还，与原告无关。既然原告没有为答辩人与第一被告2004年2月22日签订的920万元借款合同提供合法有效的房产抵押担保，则答辩人所欠债务也就与原告无关，原告不应对此承担清偿责任。

　　四、法院审理还原事实真相

　　法院经审理查明，2004年2月12日，原告与第二被告作为共同借款人与第一被告签订抵押担保借款合同一份，约定双方向第一被告借款1000万元，用于抵押房地产装修，借款期限为一年，即自2004年2月12日起至2005年2月23日止。原告自愿以其价值1750万元的写字楼作为借款抵押物。同时，原告与第一被告签订了一份房地产抵押合同，约定用其坐落于某市海边北路面积约5003平方米的写字楼作为该笔贷款的抵押物，抵押期为2004年2月12日至2005年2月23日止。双方于2004年2月20日在某市房产管理局办理了抵押物登记手续，获得了抵押房地产的他项权证。2004年2月22日，第一被告作为贷款人、第二被告作为借款人、原告作为抵押人再次签订了一份抵押担保借款合同，贷款金额为920万元，贷款期限自2004年2月24日至2005年2月23日止。原告以价值约1750万元的写字楼作为抵押物。其他内容与第一份抵押借款合同一致。原告在借款人和抵押人栏均加盖了公章及法定代表人张某的私章。2004年2月24日，三方当事人持上述借款合同和2月20日的房地产他项权证等文件到某公证处办理了具有强制执行效力的债权文书公证书。后第一被告按照合同约定向第二被告发放了920万元的贷款。该笔贷款到期后，第二被告末履行还款义务，第一被告遂依据公证执行证书向本案法院申请强制执行。原告以诉称理由起诉至本院要求确认抵押合同无效，不承担抵押担保责任。两被告以上述理由予以答辩。三方当事人对上述事实，均无异议。

　　五、三方激辩：本案两份抵押担保借款合同的性质及关系问题

　　原告主张两份抵押担保借款合同主要存在借款主体、借款金额、借款期限三个方面的不同，因此是各自独立的合同。第一份合同虽然手续齐全，但未实际履行。履行的是第二份合同，而第二份合同没有单独附签房地产抵押担保合同，因此，第一份合同的担保不能算做第二份合同的担保。

　　第一被告主张两份合同存在内在的关联，第二份合同是对第一份合同借款数额的变更，不能孤立看待。原告、第二被告与第一被告于2004年2月12日签订的抵押担保借款合同及房地产抵押合同，双方意思表示真实，没有违反法律法规之禁止性规定，原告与第一被告在房地产管理部门办理了抵押物登记手续，取得了他项权证书。后双方于同年2月22日再次签订了一份抵押担保借款合同，并办理了具有强制执行效力的公证文书。综上所述，首先，从两份合同的内容来看，第一份合同借款人为原告和第二被告，第二份合同抬头借款人栏虽然只有第二被告，少了原告，但是在合同尾部借款人栏中原告加盖了单位公章及法定代表人私章;第一份合同借款金额为1000万元，第二份合同为920万元(实际发放的数字);第一份合同贷款期限自2004年2月12日起至2005年2月23日止，第二份合同自2004年2月24日(贷款实际发放之日)起至2005年2月23日止;两份合同的借款用途均为本案房地产装修，抵押人均为原告，除生效日期略有不同外，其他内容均一致。据此可以看出，原告为借款合同提供房地产作为抵押物，其意思表示是真实和一致的。其次，从双方合同履行情况来看，第一被告已在2004年2月24日向第二被告发放了920万元的贷款。借款合同到期后，第二被告未履行还款义务。再次，从双方办理抵押物登记情况来看，第一份合同于2004年2月20日办理了抵押物登记手续，针对第二份合同三方当事人共同到公证机关办理了公证手续，赋予其强制执行效力，并在办理公证过程中，将他项权证书作为920万元借款合同附件提交给公证机关，而该他项权证书是以第一份合同作抵押登记时办理的，对此，原告是明知的。综上，双方当事人签订的两份抵押担保借款合同虽然在借款金额、借款时间(贷款到期日并未改变)等内容上略有改变，但是并未对合同作实质性的变更，因此，第二份抵押担保借款合同并不是一份新的合同，而是对第一份合同的变更，两份合同之间具有关联性。原告认为第一份合同虽然有效但是未履行，双方当事人已经口头撤销的观点，缺乏证据支持。其关于两份合同是各自独立合同的主张，不能成立，法院应当不予采信。

　　第二被告主张第一份合同办理了完整的借款及抵押手续，但未履行。发放920万元贷款依据的是后一份合同。两份合同是独立的，并非对原合同的变更。

　　六、三方激辩：房地产抵押担保合同是否成立，原告是否应依此合同对920万元的贷款承担抵押担保责任。

　　原告主张，针对第一份抵押担保借款合同签订的房地产抵押合同，由于办理了抵押物登记手续，因而是有效的。但由于1000万元的借款合同并未实际履行，双方并未针对第二份抵押担保借款合同办理抵押物登记或变更手续，因此，不应对第二份合同承担抵押担保责任。第二份借款合同第十一条“借款人(含保证人)不按合同约定履行义务，同意贷款人申请法院强制执行”是两被告私自添加的，原告并不知情，该条款对原告来讲是无效的，故原告对两被告之间的借贷关系不承担保证和其他形式的担保责任，强制执行亦无依据。

　　第一被告主张，920万元的借款合同第十一条是在办理公证时，公证处根据相关规定添加的，当时三方都在现场。即使原告当时不知道，但在拿到公证文书后一直未提出异议，也未要求撤销，说明原告对此是认可的。双方针对第一份合同办理了抵押物登记手续，因第二份合同是对第一份合同的变更，因此，房地产抵押合同的效力及于第二份合同，原告应承担抵押担保责任。第一被告认为，原告用其写字楼作为抵押物为本案涉及的两份抵押担保借款合同提供抵押担保，是其真实的意思表示。我国担保法规定抵押合同经登记即为生效，同时国家建设部《城市房地产抵押管理办法》也规定，只有抵押合同发生变更时才需要到原登记机关办理变更。在本案中，原告除与第一被告签订抵押担保借款合同外，还另行签订了房地产抵押合同，并办理了抵押物登记手续，因此该房地产抵押合同自登记之日起生效。虽然双方在对第一份合同作了变更后，未对抵押物登记进行变更。但鉴于两份合同系变更关系，即只变更了主合同的部分内容，从合同未作并更，且贷款金额并未超出设定抵押担保的1000万元限额，故双方没有必要变更抵押登记，原抵押登记的效力及于变更后的第二份合同，原告应对920万元的借款承担抵押担保责任。原告对于依据第一份借款合同办理的抵押登记效力不持异议，但主张由于主合同未履行而致债权债务消灭，从合同也随着主合同的消灭而消灭。双方2004年2月12日签订的《房地产抵押合同》第二十一条约定，抵押合同发生变更或者抵押关系终止时，抵押当事人应当在变更或终止之日起30日内，到登记机关办理变更或注销登记。按照原告的主张两份合同既然不存在关联性，原告就不应该同意将针对第一份合同办理的他项权证书作为第二份合同的附件去办理公证手续，更不应该将涉案房产的权属证明至今存放于第一被告，且至今不去办理抵押注销登记手续。原告的主张与其行为之间自相矛盾，其不应承担抵押担保责任的主张，不能成立，法院应当不予支持。

　　第二被告主张，920万元贷款合同第十一条是在公证文书制作好之后，公证处要求第二被告加盖的印章，并不是三方确认的，应为无效条款，强制执行缺乏依据。该条款未经原告盖章确认或追认，对原告不发生法律效力。

　　七、法院判决：房地产抵押担保合法有效，抵押担保关系存在

　　根据审理查明的事实，法院认为，本案当事人之间签订的抵押担保借款合同及房地产抵押合同，系双方当事人真实的意思表示，且不违反国家法律法规的禁止性规定，并办理了抵押物登记手续，因而合法有效。原告应依据生效合同承担相应的抵押担保责任，其要求确认担保合同无效，不承担担保责任的的主张，不能成立，法院不予采纳。至于原告提出的920万元的借款合同(第二份合同)在办理公证手续时，两被告擅自添加第十一条，该条款应为无效，且强制执行没有依据的问题。鉴于第一被告已依据公证文书申请法院强制执行，故该问题不属于本案审查范围，本案不予理涉。依照《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十一条、第四十二条，最高人民法院《关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释》第四十七条之规定，判决驳回原告的诉讼请求。

　　律师点评：

　　本案的焦点是第一份贷款合同的房地产抵押担保合同的效力是否及与第二份贷款合同。为第一份贷款合同，三方签订了房地产抵押担保合同并办理登记手续，取得了他项权证书，但是没有办理公证手续，该贷款合同没有实际履行。第二份合同没有另行办理房地产抵押登记手续,但是办理了公证并把第一份合同的他项权证书放在公证卷宗中，该合同第一被告实际履行，而原告和第二被告没有履行。根据建设部《城市房地产抵押管理办法》第三十五条“ 抵押合同发生变更或者抵押关系终止时，抵押当事人应当在变更或者终止之日起15日内，到原登记机关办理变更或者注销抵押登记,”原告把他项权证书放入第二份贷款合同公证卷中，不需要办理变更抵押登记 。根据公正卷宗中的文件，依据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的司法解释》第五十六条“抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立。”仍可以推定原告自愿为第二份合同提供抵押担保。综上，原告的诉讼请求不能成立，法院的判决于法有据。

　　律师建议：

　　在借款合同变更时，原合同的抵押登记文书要在变更后的合同中详细记载，充分体现。这样能够防止道德风险，避免不必要的麻烦与纠纷。