我国土地制度及相关问题

简介：一、我国现行的土地法规体系　　土地法规体系是由相互联系、相互补充、相互制约，旨在调整因开发、利用、保护、改善土地所产生的社会关系，以及规范土地市场所产生的社会关系的法律、法规、规章和其他具有法律约 ...一、我国现行的土地法规体系
　　土地法规体系是由相互联系、相互补充、相互制约，旨在调整因开发、利用、保护、改善土地所产生的社会关系，以及规范土地市场所产生的社会关系的法律、法规、规章和其他具有法律约束力的规范性文件所组成的系统。
　　从现行立法体制或法律法规的效力级别看，我国土地法规体系主要由如下七个层次构成：
　　（一）宪法
　　宪法是国家的根本大法，宪法中有关土地的规定具有指导性、原则性和政策性，它构成我国土地法制的宪法基础。1988年的宪法修正案规定土地的使用权可以依照法律的规定转让。取消了原宪法对土地出租的限制。
（二）土地法律（实体法、程序法）
土地法律是指由全国人民代表大会及其常务委员会制定的有关合理开发、利用、保护、改善土地和土地市场方面的法律规范性文件。土地法律包括基本法律和一般法律：由全国人大制定的涉及土地方面的法律称基本法律，如《民法通则》（1986年4月）、《刑法》（1997年3月）等基本法律均有土地的内容；由全国人大常委会制定的涉及土地方面的法律称一般法律，如《土地管理法》《城市规划法》、《城市房地产管理法》《建筑法》《招标投标法》等法律。
　　（三）土地行政法规
　　土地行政法规是指国务院制定的与土地有关的行政法律规范性文件。土地行政法规的数量很大，涉及到土地行政的各个领域和各个方面，是我国土地法体系的重要组成部分。如《城市房屋拆迁管理条例》《土地管理法实施条例》《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等。土地税收方面的有：《契税暂行条例》《房产税暂行条例》《耕地占有税暂行条例》《城镇土地使用税暂行条例》。
　　（四）地方性法规
　　地方性法规，是指由各省、自治区、直辖市和其他依法有地方法规制定权的地方人民代表大会及其常务委员会制定的有关合理开发、利用、保护、改善土地和土地市场方面的地方性法律规范性文件。
　　（五）行政规章
　　行政规章，是指国务院所属各部、委和其他依法有行政规章制定权的国家行政部门制定的有关合理开发、利用、保护、改善土地和土地市场方面的行政规范性文件。
　　（六）地方行政规章
　　（七）其他土地规范性文件
其他土地规范性文件，是指除上述6类外，由县级以上人民代表大会及其常务委员会、人民政府依照宪法、法律的规定制定的有关合理开发、利用、保护、改善土地和土地市场方面的规范性文件。《宪法》的规定，“地方各级人民代表大会在本行政区域内，……依照法律规定的权限，通过和发布决议”（第99条），“县级以上地方各级人民政府依照法律规定的权限，……发布决定和命令”（第107条）。对于上述规范性文件，有的学者认为不属于法规的范畴。
　　上述七个层次的效力级别如下：《宪法》是我国土地法体系的基础，在整个土地法规体系中具有最高的法律效力，其他层次都不得同宪法相抵触；法律具有仅次于宪法的法律效力，除宪法以外的其他层次不得与法律相抵触；行政法规必须根据宪法和法律制定；地方性法规不得同宪法、法律和行政法规相抵触；行政规章必须根据法律和行政法规制定；地方行政规章根据法律、行政法规、地方法规和部门土地行政规章制定。在土地行政诉讼中，土地法律、法规称为“依据法”，土地行政规章称为“参照法”，其他规范性文件只有参考的价值。
人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。人民法院审理民族自治地方的行政案件，并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。
　　人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。
　　人民法院认为地方人民政府制定、发布的规章与国务院部、委制定、发布的规章不一致的，以及国务院部、委制定、发布的规章之间不一致的，由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决。
二、我国的土地权利基本结构。
1、 所有权：A国家土地所有权　（原始取得、继受取得）
第五十一条 矿藏、水流、海域和城市的土地等属于国家所有。
　　第五十二条 森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，属于国家所有，但法律规定属于集体所有的除外。
　　第五十三条 农村和城市郊区的土地、野生动植物资源等，法律规定国家所有的，属于国家所有。
　　第五十四条 矿藏、水流、海域和国家所有的土地、草原等自然资源，由国务院代表国家行使所有权。
B集体土地所有权
特点：1.权利主体不是唯一的。（不仅仅是国家）
a村：集体经济组织或者村民委员会经营、管理。
B村内集体经济组织：该组织的全体村民。
C乡农民集体经济组织：一般由乡镇人民政府代为管理。
2.被他人占用，追索权的行使。［1995年《确定土地所有权和使用权的若干规定》］
第二十一条 农民集体连续使用其他农民集体所有的土地已满二十年的，应视为现使用者所有；连续使用不满二十年，或者虽满二十年但在二十年期满之前所有者曾向现使用者或有关部门提出归还的，由县级以上人民政府根据具体情况确定土地所有权。
3.可以转移或改变。＜集体经济组织相互之间、国家征收＞
4.集体所有土地的处分权不完全属于农民集体。国家对集体所有土地掌握着最终处分权。
5.客体不能拥有矿藏、水流的所有权。
第五十九条 集体所有的不动产和动产包括：
　　（一）法律规定属于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂；
　　（二）集体所有的建筑物、生产设施、农田水利设施；
　　（三）集体所有的教育、科学、文化、卫生、体育等设施；
　　（四）集体所有的其他不动产和动产。
　　第六十条 城镇集体所有的不动产和动产，属于劳动群众集体所有。
　　第六十一条 农民集体所有的不动产和动产，属于本集体的成员集体所有。
　　下列事项应当依法经本集体村民会议讨论决定：
　　（一）土地承包方案以及将土地发包给本集体以外的单位或者个人承包；
　　（二）个别农户之间承包地的调整；
　　（三）土地补偿费等费用的使用、分配办法；
　　（四）集体企业的所有权变动等事项；
　　（五）法律规定的其他事项。
　　第六十二条 集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂，依照下列规定行使所有权：
　　（一）属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会代表集体行使所有权；
　　（二）分别属于村内两个以上农民集体所有的，由村内各集体经济组织或者村民小组代表集体行使所有权；
　　（三）属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）集体经济组织代表集体行使所有权。
　　第六十三条 农民集体所有的土地等，应当依法实行家庭承包经营。

2、使用权：国家土地使用权（出让、划拨）
第十二章 建设用地使用权　　
　　第一百四十条 建设用地使用权人依法享有对国家所有的土地占有、使用和收益的权利，有权自主利用该土地建造并经营建筑物、构筑物及其附属设施。
　　第一百四十一条 建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权人的权利。
　　第一百四十二条 设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式。
　　商业用地应当采取拍卖、招标的方式出让。
　　严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。采取划拨方式的，应当遵守法律、行政法规关于土地用途的规定。
　　第一百四十三条 国家严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护。禁止违反法律规定的权限和程序出让土地。
　　第一百四十四条 采取拍卖、招标、协议的出让方式设立建设用地使用权的，当事人应当采取书面形式订立建设用地使用权出让合同。
　　建设用地使用权出让合同一般包括下列条款：
　　（一）当事人的名称和住所；
　　（二）土地位置、面积等；
　　（三）建筑物、构筑物及其附属设施占用的空间；
　　（四）土地用途；
　　（五）使用期限；
　　（六）出让金等费用及其支付方式；
　　（七）解决争议的办法。
　　第一百四十五条 建设用地使用权出让合同订立后，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。
　　第一百四十六条 建设用地使用权人应当合理利用土地，不得改变土地用途；需要改变土地用途的，应当依法经有关行政主管部门批准。
　　第一百四十七条 建设用地使用权人应当依照法律规定以及合同约定支付出让金等费用。
［土地出让金的构成：地租、征地费（包括土地补偿费、地上附着物和青苗补偿费，安置补助费以及新菜地开发基金、耕地占有税等）、土地投资开发费用（七通一平）及征地费、土地投资开发费用的孽息］
　　第一百四十八条 建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外。
　　第一百四十九条 建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律另有规定的除外。
［《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十七条规定：下列房地产不得转让：“（一）以出让方式取得土地使用权的不符合本法第三十八条规定条件的；（二）司法机关和行政机关依法裁定决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；（三）依法收回土地使用权的；（四）共有房地产未经其他共有人书面同意的；（五）权属有争议的；（六）未依法登记领取权属证书的；（七）法律、法规规定了禁止转让的其他情形。”］
　　第一百五十条 建设用地使用权人将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押的，当事人应当采取书面形式订立相应的合同。合同的期限由当事人约定，但不得超过原建设用地使用权出让合同剩余的期限。
　　第一百五十一条 建设用地使用权人将建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，应当向登记机构申请变更登记。
　　第一百五十二条 建设用地使用权人将建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。
　　第一百五十三条 建筑物、构筑物及其附属设施的所有权人将建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，建设用地使用权一并处分。
　　第一百五十四条 建设用地使用权的期间届满，建设用地使用权消灭。
　　第一百五十五条 建设用地使用权的期间届满，建设用地使用权人需要继续使用土地的，应当在期间届满前一年申请续期，除因公共利益需要收回该土地的外，出让人应当同意。建设用地使用权续期后，建设用地使用权人应当按照约定支付出让金；没有约定或者约定不明确的，按照国家规定确定。
　　第一百五十六条 建设用地使用权消灭的，出让人应当及时办理注销登记。登记机构应当收回建设用地使用权证书。
　　第一百五十七条 因设立乡（镇）、村企业或者乡村公共设施、公益事业建设等需要使用集体所有的土地的，依照有关法律规定取得建设用地使用权；法律没有规定的，参照本章规定。

集体土地使用权（农地使用权、建设用地使用权）
第十一章 土地承包经营权
　　第一百二十九条 土地承包经营权人依法享有对其承包经营的耕地、林地、草地等占有、使用和收益的权利，有权自主从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。
[耕地是指用于种植农作物的土地（包括菜地、园地）。园地包括苗圃、花圃、果园、场院、经济林地、城镇草坪绿地、农村居民房前屋后超出规定范围的园田地；其他农用土地是指已开发从事种植、养殖业的草场、林地。占用鱼塘、园地及其他农用土地建房或从事非农业建设，视同占用耕地。]
第一百三十条 土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时取得。
　　县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证或者草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。
　　第一百三十一条 禁止占用承包地建窑、建坟或者擅自在承包地上建房等非法行为。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。
　　第一百三十二条 土地承包经营权人有权依法自主决定土地承包经营权以转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。
　　第一百三十三条 土地承包经营权人将土地承包经营权以转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人应当采取书面形式订立相应的合同，但流转的期限不得超过原土地承包经营权合同剩余的期限。将土地承包经营权转让的，应当经发包人同意；将土地承包经营权转包、出租、互换或者以其他方式流转的，应当报发包人备案。
　　第一百三十四条 土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。
　　第一百三十五条 对承包期内的承包地，发包人不得收回。
　　承包期内的土地承包经营权人全家迁入小城镇落户的，应当按照土地承包经营权人的意愿，保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转。
　　承包期内的土地承包经营权人全家迁入设区的市，享有城市居民社会保障待遇的，应当将承包的耕地和草地交回发包人。土地承包经营权人不交回的，发包人可以收回承包的耕地和草地。
　　承包期内的土地承包经营权人交回承包地或者发包人依法收回承包地，土地承包经营权人对其在承包地上投入而提高土地生产能力的，有权获得合理补偿。
　　第一百三十六条 对承包期内的承包地，发包人不得调整。
　　因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形，对个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的，必须经本集体的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农牧业等行政主管部门批准。土地承包经营权合同约定不得调整的，按照约定。
　　第一百三十七条 征收承包期内的土地的，应当对土地承包经营权人给予合理补偿。征地的补偿标准、安置办法应当告知土地承包经营权人。土地补偿费等费用的使用、分配办法，应当依法经村民会议讨论决定。任何单位和个人不得贪污、挪用、截留土地补偿费等费用。
土地征收指国家依据公共利益的理由，强制取得民事主体土地所有权的行为；土地征用是指国家依据公共利益的理由强制取得民事主体土地使用权的行为。土地征收是土地所有权的改变，土地征用则是土地使用权的改变。我国的土地征收则是指国家为了社会公共利益的需要，依据法律规定的程序和批准权限，并依法给予农村集体经济组织及农民补偿后，将农民集体所有土地变为国有土地的行为。
2004年3月14日，十届全国人大二次会议对宪法进行修改时，将宪法第10条第3款“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用。”修改为：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或征用并给予补偿。” 首次在《宪法》中明确规定了征收的概念。２００４年８月２８日，全国人大常委会第十一次会议做出了修改《土地管理法》的决定，在《土地管理法》中也规定了征收的概念， 2004年宪法修正以前，我国的立法上和学术界没有严格区分征收和征用，一概以土地征用的概念代替土地征收。修改前的《宪法》和《土地管理法》中规定的“征用”实为“征收”。
　　第一百三十八条 通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地的，适用《中华人民共和国农村土地承包法》等法律和国务院的有关规定。
　　第一百三十九条 国家所有的农用地实行承包经营的，参照本法的有关规定。

第十三章 宅基地使用权　　
　　第一百五十八条 宅基地使用权人依法享有对集体所有的土地占有和使用的权利，有权自主利用该土地建造住房及其附属设施。
　　第一百五十九条 取得宅基地使用权，应当依照有关法律规定办理。
　　第一百六十条 农户占有的宅基地面积应当符合规定的标准。一户只能拥有一处宅基地。
　　第一百六十一条 宅基地使用权人未经依法批准，不得改变宅基地用途。
　　第一百六十二条 宅基地使用权人经本集体同意，可以将建造的住房转让给本集体内符合宅基地使用权分配条件的农户；住房转让时，宅基地使用权一并转让。禁止城镇居民在农村购置宅基地。
　　农户依照前款规定转让宅基地使用权的，不得再申请宅基地。
　　第一百六十三条 因乡村公共设施和公益事业建设的需要，经县级人民政府批准，本集体收回宅基地的，应当对宅基地被占用的农户重新分配宅基地；造成宅基地使用权人损失的，应当给予补偿。
　　第一百六十四条 宅基地因自然灾害等原因灭失的，宅基地使用权消灭。对没有宅基地的农户，应当重新分配宅基地。
　　第一百六十五条 已经登记的宅基地使用权转让或者消灭的，宅基地使用权人应当及时办理变更登记或者注销登记。
3、土地他项权利
A用益性他项权利：地役权、租赁权、耕作权
B担保性他项权利：抵押权。
C抵押权与其他权利的冲突及其防范
根据《担保法》第33条、第63条的规定，抵押权人依法取得的抵押权应当优先受偿。那么抵押权人取得了抵押权以后，是否就可以高枕无忧呢？回答是否定的。法律规定了多个法定的优先权，可以对抗抵押权人。
　　担保物权，是通过与抵押人签订担保合同为前提的，称为协议的优先权。而法定的优先权不是通过协议产生的，而是法律直接规定的，只要出现了法律规定的情形，就产生了法定的优先权。目前，可以对抗担保物优先权的法定优先权主要有以下几类：
　　一、土地出让金优先权
　　抵押人以划拨的国有土地使用权抵押的，在实现抵押权时应当首先缴纳该宗土地的土地出让金，剩余价值方可受偿。《城镇国有土地使用权出让和转让条例》第45条第1款第4项规定：“依照本条例第2章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。”
　　由于土地出让金的比例较高，一般不低于土地价值的40%。因此，抵押人以划拨的国有土地使用权抵押的，应当符合法定的条件，在抵押率方面应当与出让后的土地使用权有所区别。在预计土地使用权不贬值的情况下，以土地的评估价值减去40%后再按规定的抵押率确定借款额。如土地的价值100万元，减去40%即40万元以后再按70%的比率计算可借款的额度。公式可为（1-40%）×70%=42%。考虑到实现抵押权时的拍卖等项费用，抵押率确定在土地价值的42%以内为宜。
　　二、税款优先权
　　《税收征收管理法》第45条第1款规定：“ 税务机关征收税款，税收优先于无担保债权，法律另有规定的除外；纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。”根据本款规定，如果担保人在设定抵、质押时，欠缴税款的，在实现抵押权、质权时应当在补缴所欠税款之后受偿。该规定的适用范围非常广泛，没有担保物的限制。据此，在设定抵押、质押时，应当向辖区税务机关咨询担保人欠税情况，根据抵押人是否欠税及欠税的额度决定是否办理物的担保。同时税务机关应当根据该法第46条的规定，及时向抵押权人提供担保人的欠税情况。
　　三、建设工程价款优先权
《合同法》第286条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”根据本条规定，在发包人拖欠建设工程价款的情况下，该建设工程设定了抵押，实现抵押权时，承包人的优先受偿权优于抵押权人的抵押权受偿。建设工程在这里指在建工程。
最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复
　 （2002年6月11日最高人民法院审判委员会第1225次会议通过）
　 法释〔2002〕16号
上海市高级人民法院:
你院沪高法〔2001〕14号《关于合同法第286条理解与适用问题的请示》收悉。经研究，答复
如下：
一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。
二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。
三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。
四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。
五、本批复第一条至第三条自公布之日起施行，第四条自公布之日起六个月后施行。
根据该批复的规定，在建的商品房已经预售，买受人已经交付了全部或大部分购房款，发包人还拖欠承包人工程价款的情况下，以该建设工程设定抵押的，在实现抵押权时，优先权的受偿顺序依次排列为购房人、建设工程承包人、抵押权人。抵押权的优先受偿顺序排在了第三位。该批复还规定了建设工程价款的范围和承包人行使优先权的期间，信用社在操作中应当留意。
如何解决在建设工程抵押中抵押权人的不利地位，实践中的对策有三个方面：一是请工程承包人向抵押权人书面保证：截止调查日，发包人没有拖欠其工程价款；剩余的工程价款如果拖欠，工程承包人不在建设工程的价值范围内受偿；二是让抵押人承诺：该建设工程没有预售，设定抵押以后预售的通过信用社收款，否则承担约定的违约责任。并要求借款人或抵押人对其承诺提供保证人，专对其承诺承担保证责任。三是在抵押合同中约定，在建设工程的显著位置设立公示牌，向社会公示该建设工程设定抵押，接受社会监督，制约发包人预售商品房和拖欠建设工程价款。
　　四、 公民的基本生活费用和必需品优先权
《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》已于２００４年１０月２６日由最高人民法院审判委员会第１３３０次会议通过，现予公布，自２００５年１月１日起施行。
第六条 对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债。
《民事诉讼法》第223条第1款规定“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品。” 《行政诉讼法若干意见》第89条第2款针对执行措施和执行范围规定“被执行人是公民的，应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需费用和生活必需品。”以上规定虽然未提及优先权，也注定不是优先受偿权，但该规定的本意体现着公民基本生活费用和必需品的优先保留权，属于法定的优先权。这样规定，对于保持社会的稳定、给债务人提供最低生活保障提供了依据。
　　实践中，借款人、担保人是自然人的，抵押人请求人民法院对其采取强制措施时，人民法院首先考虑的是该被执行人的生活费用和生活必需品，多余的财产方可执行。为此，抵押权人在签订借款、担保合同时，应当预见到或假设到这样的结局，及早采取措施，防患于未然。比如，借款人以其住房抵押借款，该借款人的可供流动的财产仅该房屋，如果借款期届满，借款人无履行能力，抵押权人申请法院执行时，在该债务人无处安身的情况下，该房屋暂不能执行，或是留出一部分让债务人居住。如果该房是一套单元住宅，那么执行工作将会中止，抵押权人的债权在短期内无法实现，甚至成为坏账，不符合信用社订立合同的本意。
五、抵押权租赁权之间其受偿顺序
租赁权与抵押权发生冲突，哪个权力更优先？抵押权和租赁权在性质上是相容的，抵押权所追求的是抵押物的交换价值，并且不要求移转抵押物的占有，而租赁权是追求标的物的使用价值，同时又移转占有。两种权利之间的关系，有以下两种情形：一是抵押权的设立先于租赁权。我国《担保法解释》第66条如此规定：“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失应承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。”
　二是租赁权的设立先于抵押权。当租赁合同先成立时，其后出租人又以该出租物设定抵押时，该租赁关系继续有效。这样，在该房产买卖时，买受人B公司所取得的标的物所有权是不得对抗租赁权的。从本质上讲，该抵押权并无优先于所有权的效力，这样以前已存在的租赁权也可以对抗后设立的抵押权而继续有效存在。对此，我国《担保法》第48条规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。”《担保法解释》第65条明确规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效”。
六、不是土地的还有抵押权与留置优先权、质权、航空器优先权、船舶优先权之间的冲突问题。
三、土地案件分析意见书。
基本事实。
1、 本案中所涉拆迁房屋位于湘潭县上马乡云龙村茶元村民小组，系1993年您经过国土和规划正式批准的自建房屋，并于1995年取得房屋所有权证和集体土地建设用地使用证。
2、 本案中所涉土地系您经与上马乡云龙村集体经济组织协商，并经村委会及当地国土部门同意于1992年购得，但购地时该土地的性质不能确定。
3、 您房屋所在地的土地已于1992年至2003年间被确认为国有土地。
4、 由于“小龙王槟榔”要在易俗河镇建厂，湘潭县易俗河经济开发区管理委员会决定将您的房屋进行拆迁，并于2003年6以湘潭县易俗河经济开发区管理委员会国土分局的名义与您签订了房屋收购协议书，双方对房屋收购事宜达成一致。
5、 您按双方签订的收购协议书交出房屋，并领取了补偿款。
6、 房屋拆迁后，您认为您的土地没有得到任何补偿，而且房屋应按照《城市房屋拆迁管理条例》补偿，因此多次向湘潭县易俗河经济开发区管理委员会提出，并向中华人民共和国建设部和湖南省建设厅上访，但事情未得到妥善解决。
法律问题。
本案主要涉及以下法律问题：
1、您的土地使用权是否合法，其是否应该得到相应补偿？
2、您是否有权要求按照《城市房屋拆迁管理条例》要求对房屋进行补偿？
3、您如何维护您的合法权利？
法律分析。
1、按照我国土地管理法，农村集体土地使用权不能自由转让。《中华人民共和国城市房地产管理法》第8条规定：“城市规划区内的集体所有的土地，经依法征用转为国有土地后，该幅国有土地的使用权，方可有偿出让。” 国土资源部针对城市的居民到周边农村购置宅基地的行为，下发的《关于加强农村宅基地管理的意见》规定，严禁城镇居民在农村购置宅基地，严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用证。本案中，虽然有关购买集体土地的具体明确规定在您购地时尚未出台，但如果您购地时，土地性质为集体所有，那么您从云龙村受让土地使用权的效力可能存在法律问题。当然，如果您购买土地时受让的是国有土地使用权，这种受让行为不违反国家关于土地使用权转让的规定，即使县国土局发放集体土地建设用地使用证的行为使该转让行为存在瑕疵，也不能否认您享有的国有土地使用权的合法性。您就有权要求政府在征用您的土地时支付相应的补偿。
2、从湘潭易俗河经济开发区管理委员会向湖南省建设厅作出的《关于湘潭县易俗河镇吴家巷居委会罗桂华、陈卫兵等转城拆迁户上访有关问题的答复》（以下简称《答复》）可以发现，征地单位承认，他们在最初征用农村集体所有制土地时没有对房屋依法进行征用补偿，但在土地性质转为国有后进行房屋拆迁时，他们没有按国家法律与行政法规按城市房屋进行补偿。我们认为，政府的这种做法有悖于法律规定，理由如下：
首先，房屋拆迁不是土地征用的延续，而是分属两项不同的审批程序。湘潭县易俗河经济开发区管理委员会在《答复》认为，对住房的拆迁属于1992年开始的征地行为的延续。这种说法与我国土地管理法规定是相违背的。湘潭县易俗河经济开发区管理委员会之所以会认定拆迁是征地的延续，是因为湘潭县易俗河经济开发区管理委员会在征地阶段，就没有依法履行其征地补偿的职责，导致被征地居民的权益长期未能实现。湘潭县易俗河经济开发区管理委员会的上述论点是建立在政府在土地征用阶段没有依法进行补偿的基础上，按照我国土地管理法规，湘潭县易俗河经济开发区管理委员会早在征地时就应当对被征用土地进行补偿，再依法转为国有土地。而本案中土地转为国有之前政府未对房屋进行补偿，房屋当然不能按土地征用时的集体性质来补偿。
其次，未办理城市私有房屋所有权登记手续，并不能成为拒绝对其进行拆迁补偿的理由。《答复》认为，1992能6月至1993年6月管委会征用土地后，该土地就变集体所有为国家所有，农业人口全部农转非，但原建在集体土地上的房屋不能随之就成为了城市性质房屋。按我国法律规定，虽然开发区控制范围内的农村房屋是集体土地使用证，但在该土地依法转为国有土地后，原集体土地使用者继续使用该国有土地的，应当在土地所有权性质变更后30日内，持原《集体土地使用证》和其他有关文件申请国有土地使用设定登记。因此，土地在完成征用后，应当及时申请注销被征地农民的土地使用权证。持有集体土地使用证只能证明其房屋所在土地的原所有权性质，而不能证明他们丧失按国有土地上的房屋获得拆迁补偿的权利。
最后，如果湘潭县易俗河经济开发区管理委员会将被拆迁房屋视为农村用房拆迁，将构成违法。《中华人民共和国城市房地产管理法》第8条明确规定，城市规划区内的集体所有的土地，经依法征用转为国有土地后，该幅国有土地的使用权方可有偿出让。本案中所涉土地已出让给“小龙王槟榔”，那么该幅土地性质必然为国有，本案中，只有认定您的住宅属于城市房屋，其相应的土地才能依法转让。《中华人民共和国土地管理法实施条例》在其第二条规定，农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的，原属于其成员集体所有的土地，属于全民所有即国家所有。《城市房屋拆迁管理条例》第二条规定，在城市规划区内国有土地实施房屋拆迁，并需要对被拆迁人补偿、安置的，适用本条例。我们认为，只有认定您的住宅属于城市房屋，其相应的土地才能依法转让，因此，您的房屋应按《城市房屋拆迁管理条例》进行补偿。
3、我们认为，您进入司法程序前，应先了解当地是否受理您这种诉讼，会按行政还是民事诉讼受理。根据1996年7月24日最高人民法院关于受理房屋拆迁、补偿、安置等案件问题的批复规定，公民、法人或者其他组织对人民政府或者城市房屋主管行政机关依职权作出的有关房屋拆迁、补偿、安置等问题的裁决不服，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当作为行政案件受理。拆迁人与被拆迁人因房屋补偿，安置等问题发生争议，或者双方当事人达成协议后，一方或者双方当事人反悔，未经行政机关裁决，仅就房屋补偿、安置等问题，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当作为民事案件受理。我们认为，人民法院应按民事诉讼受理，您应尽快向国土部门及房屋拆迁人主张权利。如果只能打行政官司，根据《行政诉讼法》第三十九条规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起3个月内提出。法律另有规定的除外。”因此您应在诉讼之前考虑诉讼时效的问题。
主要法律风险。
7、 根据您的陈述，我们认为如果本案通过诉讼方式解决，您要求依法获得补偿应该得到支持。当然，由于我国法律对本案中诸多法律问题并无明确规定，法官对本案的判断和理解就显得至关重要，我们认为采取诉讼的方式解决可能仍然存在一定的法律风险。
8、 另外一方面，考虑现实情况，在通过诉讼方式解决过程中，法院可能要结合执行过程中可能遇到的问题考虑，那是我们所无法预料到的。
9、 进入诉讼程序您应该对案件的诉讼时效问题足够重视，并尽量收集相关证据。
法律建议。
鉴于本案关键涉及诸多被拆迁人补偿、安置问题，我们建议您与其他被拆迁人一起，要求政府对你们提出的问题作出行政裁决，如不服裁决再向人民法院提起行政诉讼。您也可以在诉讼时效内直接向人民法院起诉，以保障您的合法权益。
第六十四条 集体经济组织或者村民委员会的管理人作出的决定侵害集体成员合法权益的，该集体成员可以请求人民法院予以撤销。

　　村民会议通过的决定侵害集体成员合法权益的，该集体成员可以请求人民法院予以撤销。

　　第六十五条 集体经济组织或者村民委员会应当依照法律、行政法规、章程、村规民约向本集体的成员定期公布集体财产的状况。


中华人民共和国最高人民法院公告
　　《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》已于2005年3月29日由最高人民法院审判委员会第1346次会议通过，现予公布，自2005年9月1日起施行。
二〇〇五年七月二十九日
最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释
　　根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国农村土地承包法》、《中华人民共和国土地管理法》等法律的规定，结合民事审判实践，对审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律的若干问题解释如下：
　　一、受理与诉讼主体
　 第一条　下列涉及农村土地承包民事纠纷，人民法院应当依法受理：
　　（一）承包合同纠纷；
　　（二）承包经营权侵权纠纷；
　　（三）承包经营权流转纠纷；
　　（四）承包地征收补偿费用分配纠纷；
　　（五）承包经营权继承纠纷。
　　集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。
　　集体经济组织成员就用于分配的土地补偿费数额提起民事诉讼的，人民法院不予受理。
　　第二条　当事人自愿达成书面仲裁协议的，受诉人民法院应当参照最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第145条至第148条的规定处理。
　　当事人未达成书面仲裁协议，一方当事人向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，另一方当事人提起诉讼的，人民法院应予受理，并书面通知仲裁机构。但另一方当事人接受仲裁管辖后又起诉的，人民法院不予受理。
　　当事人对仲裁裁决不服并在收到裁决书之日起三十日内提起诉讼的，人民法院应予受理。
　　第三条　承包合同纠纷，以发包方和承包方为当事人。
　 前款所称承包方是指以家庭承包方式承包本集体经济组织农村土地的农户，以及以其他方式承包农村土地的单位或者个人。
　　第四条　农户成员为多人的，由其代表人进行诉讼。
　　农户代表人按照下列情形确定：
　　（一）土地承包经营权证等证书上记载的人；
　　（二）未依法登记取得土地承包经营权证等证书的，为在承包合同上签字的人；
　　（三）前两项规定的人死亡、丧失民事行为能力或者因其他原因无法进行诉讼的，为农户成员推选的人。
　　二、家庭承包纠纷案件的处理
　　第五条　承包合同中有关收回、调整承包地的约定违反农村土地承包法第二十六条、第二十七条、第三十条、第三十五条规定的，应当认定该约定无效。
　　第六条　因发包方违法收回、调整承包地，或者因发包方收回承包方弃耕、撂荒的承包地产生的纠纷，按照下列情形，分别处理：
　　（一）发包方未将承包地另行发包，承包方请求返还承包地的，应予支持；
　　（二）发包方已将承包地另行发包给第三人，承包方以发包方和第三人为共同被告，请求确认其所签订的承包合同无效、返还承包地并赔偿损失的，应予支持。但属于承包方弃耕、撂荒情形的，对其赔偿损失的诉讼请求，不予支持。
　　前款第（二）项所称的第三人，请求受益方补偿其在承包地上的合理投入的，应予支持。
　　第七条　承包合同约定或者土地承包经营权证等证书记载的承包期限短于农村土地承包法规定的期限，承包方请求延长的，应予支持。
　　第八条　承包方违反农村土地承包法第十七条规定，将承包地用于非农建设或者对承包地造成永久性损害，发包方请求承包方停止侵害、恢复原状或者赔偿损失的，应予支持。
　　第九条　发包方根据农村土地承包法第二十六条规定收回承包地前，承包方已经以转包、出租等形式将其土地承包经营权流转给第三人，且流转期限尚未届满，因流转价款收取产生的纠纷，按照下列情形，分别处理：
　　（一）承包方已经一次性收取了流转价款，发包方请求承包方返还剩余流转期限的流转价款的，应予支持；
　　（二）流转价款为分期支付，发包方请求第三人按照流转合同的约定支付流转价款的，应予支持。
　　第十条　承包方交回承包地不符合农村土地承包法第二十九条规定程序的，不得认定其为自愿交回。
　　第十一条　土地承包经营权流转中，本集体经济组织成员在流转价款、流转期限等主要内容相同的条件下主张优先权的，应予支持。但下列情形除外：
　　（一）在书面公示的合理期限内未提出优先权主张的；
　　（二）未经书面公示，在本集体经济组织以外的人开始使用承包地两个月内未提出优先权主张的。
　　第十二条　发包方强迫承包方将土地承包经营权流转给第三人，承包方请求确认其与第三人签订的流转合同无效的，应予支持。
　　发包方阻碍承包方依法流转土地承包经营权，承包方请求排除妨碍、赔偿损失的，应予支持。
　　第十三条　承包方未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权的，转让合同无效。但发包方无法定理由不同意或者拖延表态的除外。
　　第十四条　承包方依法采取转包、出租、互换或者其他方式流转土地承包经营权，发包方仅以该土地承包经营权流转合同未报其备案为由，请求确认合同无效的，不予支持。
　　第十五条　承包方以其土地承包经营权进行抵押或者抵偿债务的，应当认定无效。对因此造成的损失，当事人有过错的，应当承担相应的民事责任。
　　第十六条　因承包方不收取流转价款或者向对方支付费用的约定产生纠纷，当事人协商变更无法达成一致，且继续履行又显失公平的，人民法院可以根据发生变更的客观情况，按照公平原则处理。
　　第十七条　当事人对转包、出租地流转期限没有约定或者约定不明的，参照合同法第二百三十二条规定处理。除当事人另有约定或者属于林地承包经营外，承包地交回的时间应当在农作物收获期结束后或者下一耕种期开始前。
　　对提高土地生产能力的投入，对方当事人请求承包方给予相应补偿的，应予支持。
　　第十八条　发包方或者其他组织、个人擅自截留、扣缴承包收益或者土地承包经营权流转收益，承包方请求返还的，应予支持。
　　发包方或者其他组织、个人主张抵销的，不予支持。
　　三、其他方式承包纠纷的处理
　　第十九条　本集体经济组织成员在承包费、承包期限等主要内容相同的条件下主张优先承包权的，应予支持。但在发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人，已经法律规定的民主议定程序通过，并由乡（镇）人民政府批准后主张优先承包权的，不予支持。
　　第二十条　发包方就同一土地签订两个以上承包合同，承包方均主张取得土地承包经营权的，按照下列情形，分别处理：
　　（一）已经依法登记的承包方，取得土地承包经营权；
　　（二）均未依法登记的，生效在先合同的承包方取得土地承包经营权；
　　（三）依前两项规定无法确定的，已经根据承包合同合法占有使用承包地的人取得土地承包经营权，但争议发生后一方强行先占承包地的行为和事实，不得作为确定土地承包经营权的依据。
　　第二十一条　承包方未依法登记取得土地承包经营权证等证书，即以转让、出租、入股、抵押等方式流转土地承包经营权，发包方请求确认该流转无效的，应予支持。但非因承包方原因未登记取得土地承包经营权证等证书的除外。
　　承包方流转土地承包经营权，除法律或者本解释有特殊规定外，按照有关家庭承包土地承包经营权流转的规定处理。
　　四、土地征收补偿费用分配及土地承包经营权继承纠纷的处理
　　第二十二条　承包地被依法征收，承包方请求发包方给付已经收到的地上附着物和青苗的补偿费的，应予支持。
　　承包方已将土地承包经营权以转包、出租等方式流转给第三人的，除当事人另有约定外，青苗补偿费归实际投入人所有，地上附着物补偿费归附着物所有人所有。
　　第二十三条　承包地被依法征收，放弃统一安置的家庭承包方，请求发包方给付已经收到的安置补助费的，应予支持。
　　第二十四条　农村集体经济组织或者村民委员会、村民小组，可以依照法律规定的民主议定程序，决定在本集体经济组织内部分配已经收到的土地补偿费。征地补偿安置方案确定时已经具有本集体经济组织成员资格的人，请求支付相应份额的，应予支持。但已报全国人大常委会、国务院备案的地方性法规、自治条例和单行条例、地方政府规章对土地补偿费在农村集体经济组织内部的分配办法另有规定的除外。
　　第二十五条　林地家庭承包中，承包方的继承人请求在承包期内继续承包的，应予支持。
　　其他方式承包中，承包方的继承人或者权利义务承受者请求在承包期内继续承包的，应予支持。
　　五、其他规定
　　第二十六条　人民法院在审理涉及本解释第五条、第六条第一款第（二）项及第二款、第十六条的纠纷案件时，应当着重进行调解。必要时可以委托人民调解组织进行调解。
　　第二十七条　本解释自2005年9月1日起施行。施行后受理的第一审案件，适用本解释的规定。
　　施行前已经生效的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准
四、土地使用权转让时注意的几个问题
土地使用权转让是指土地使用者将土地使用权再转移的行为，包括出售、交换和赠与。如何使土地使用权转让合法和有效，笔者从土地使用权性质、用途、位置、转让年限及土地出让合同包括附属所记载的权利和义务等方面加以探讨。
　　首先，应实际了解土地使用权的性质。使用权分国有土地使用权和集体土地使用权。只有国有土地使用权才能进入市场，即出售、交换和赠与。但也应了解属国有出让土地使用权还是国有划拨土地使用权。国有划拨土地使用权转让时须经县级以上人民政府土地行政主管部门审核，报有批准权的省人民政府批准，并补交地价款。出让土地并非一定能够转让，未经开发的出让土地不得转让。出让土地使用权在转让时应分清是否改变了转让方土地使用权性质。集体土地使用权不得转让；除《土地管理法》规定的“符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产兼并等情形致土地使用权依法转移”以及这类企业的用土地房产抵押后被依法处分的情形。但是在实际工作中往往对土地使用权的性质未弄清就进行转让。特别是土地使用权赠与和交换。如农村居民或原属农村居民现因某种原因弃农进城的，往往把自己属集体土地使用权的宅基地作为个人私有财产，随意出售或赠与他人。有的未经政府批准擅自将集体土地使用权与他人调换。这样都会给土地管理特别是集体土地的管理带来混乱。
　　其次，应了解土地使用权的用途。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》?以下简称《条例》?规定“未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用的，土地使用权不得转让”。如土地使用者取得土地使用权时属工业用地，实际开发为商品房，那么该商品房不得出售，必须重新办理土地出让手续。再有受让人和转让人使用土地的用途不能擅自改变，因为不同用途的土地地价差别很大，可以是十倍以上，如工业用地每亩几十万元，综合用地可以通过竞标拍卖至每亩几百万元，而且绝大多数的土地已按城市建设规划或集镇规划确定了用途。一般不许改变。如有的单位或个人耍小聪明，明明实际用地为商业，但在转让时说是住宅用地，这样就可以少交几倍的出让金。这样土地资产就流入了单位和个人的腰包，国家和政府资产流失。
　　第三，应了解土地使用权的位置。影响土地价格的因素一般分为一般因素、区域因素和个别因素。一般因素只是决定土地价格的基础，而区域因素对土地的价格产生决定性的影响，主要是指土地所处地区的繁华程度、交通条件、基础和公共设施条件、环境质量等等，不同位置的土地价格可以相差几倍到几十倍。因此，转让土地使用权时应根据不同的位置确定不同的土地出让金，这样才能充分显示土地的价值。
　　第四，应了解原土地出让合同及其附属记载的权利和义务，尤其要注意带限制性、制约性的内容。因为即使最后的土地受让人是否愿意或有无约定，原土地出让合同及其附件所载原土地受让人的权利和义务，在土地经过多次转让后仍完完全全地转移其最后的受让人。《条例》规定：”土地使用权转让时，土地使用权出让合同和登记文件中所载明的权利、义务随之转移”。因此，最后的土地受让人应了解原土地出让合同中及其附件记载的权利和义务。
　　第五，应了解土地的建设规划和设计的要点。包括土地的用途、建筑密度、容积率及公共配套设施的要求。因为根据城市建设规划，各地块的用地功能、建筑密度、容积率及公共配套设施的要求有所不同而且是确定的，不能随便改动。不同标准的建设规划和设计要点决定了土地的利用率、开发建设成本及利润的大小。因此，转让土地使用权时，受让人应当综合考虑和评估上述因素，才能衡量土地价格高低和房地产开发项目的成本风险和投资回报。
　　第六，应了解土地的转让年限。《条例》规定“土地使用权通过转让方式取得的土地使用权，其使用年限为土地使用权出让合同规定的使用年限减去原土地使用者已使用年限后的剩余年限”。因此，受让人应当明确转让人原出让土地的使用年限，不能以土地法规定的最高年限来确定给其受让人，如果原出让合同的年限已届满，则应重新签订出让合同，根据实际土地使用情况确定其土地使用权的使用年限。因为土地使用年限不同、土地的价格亦不同。土地总收益是房屋收益和土地纯收益的综合：房屋使用年限愈长、年折旧就愈大，这样土地价格相对较低。
　　第七，应弄清土地使用权是否有禁止性和限制性。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十七条规定：下列房地产不得转让：“（一）以出让方式取得土地使用权的不符合本法第三十八条规定条件的；（二）司法机关和行政机关依法裁定决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；（三）依法收回土地使用权的；（四）共有房地产未经其他共有人书面同意的；（五）权属有争议的；（六）未依法登记领取权属证书的；（七）法律、法规规定了禁止转让的其他情形。”因国家的公共建设需要或进行旧城改造时对原土地使用者的使用权证书，政府应及时将其收回，以防已被政府收回的土地，而原土地使用者仍持其原土地使用权证书作为土地拥有者的合法凭证进行转让。对于有共有使用权，在办理土地转让变更登记过程中，土管人员应深入现场调查，征得共有权人的同意并出具书面证件，不能随意给其办理转让手续。
　　土地使用权转让在了解以上几个问题的同时，还应当办理过户登记手续。转让土地使用权转让方与受让方协商一致并签字盖章确认后，只能说明转让行为的完成。而转让协议或合同经有权机关审查符合转让条件并依法履行审批手续只是说明转让行为生效。只有转让双方办理土地权属登记，才说明转让的财产的权利已经发生转移并合法有效。