《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》释解（六）

　　六、国有小型企业出售

　　第十七条 以协议转让形式出售企业，企业出售合同未经有审批权的地方人民政府或其授权的职能部分审批的，人云亦云在审理相关的民事纠纷案件时，应当确认该企业出售合同不生效。

　　【条文主旨】

　　该条是关于企业出售合同生效要件的规定。

　　【理解与适用】

　　国有小型企业出售，作为国家对国有小型企业改制实施的一项重要措施，不同于一般买卖合同，有其复杂性、特殊性和政策性。小型国有企业出售涉及到对国有企业资产的处理和国有企业职工安置问题，必须经过特殊程序的批准，以防止借国有企业出售之机侵吞国有资产，或者以其他方式造成国有资产的不当流失，影响社会稳定。司法解释该条将审批或批准作为国有小型企业出售合同的生效条件，可谓该司法解释参照合同法的相关规定精神，并紧密结合我国国有企业改制的实际情况而做出的特别规定。

　　(一)关于该条规定的法律依据问题

　　1999年2月11日，国家经贸委、财政部、中国人民银行联合下发的国经贸中小企[1999]89号《关于出售国有小型企业中若干问题意见的通知》(下称《通知》)第3条规定：“出售县(旗、区、市)属企业，由县级人民政府提出方案，报地级市人民政府(含州、盟、下同)审批，并由地级市人民政府报省级人民政府备案，省级人民政府认为不宜出售的企业，不得出售;出售地级市属企业，由地级人民政府提出方案，报省级人民政府审批。除地级市以上地方人民政府有权审批其管辖范围内的企业出售外，其他任何部门、机构、企业合格人均不得决定出售企业”。然而，现行合同法第44条第2款关于合同生效条件的规定是：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》(法释[1999]19号)(以下简称《合同法解释(一)》)第9条也相应规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准登记手续才生效的，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准、登记手续的，人民法院应当认定该合同未生效;法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移”。由于上述国经贸中小企[1999]89号文件属于行政规章，而非法律或行政法规，人民法院如何对待其关于国有小型企业出售合同生效条件即须经审批的规定，遂成为一个重要的法律适用问题。在本司法解释制定过程中，就此问题存在两种不同的观点。第一种观点认为：不能将行政规章的内容作为司法解释的依据。因为根据立法法的精神，行政部门的规章无权规定合同是否生效或是否有效，作出关于合同效力的规定，也不能发生法律效力。国经贸中小企[1999]89号文件属于行政部门规章，因此不宜作为制定本司法解释的依据，更不能作为人民法院认定合同是否生效的依据。关于合同是否须经批准的问题，应当按照最高人民法院《合同法解释(一)》第三条、第四条和第九条等关于合同效力以及登记、批准方面规定的精神处理。第二种观点则主张：应当将上述行政规章中的部分规定予以吸纳，作为司法解释的依据。因为尽管企业出售有诸如拍卖、招标或协议转让等多种形式，但是与拍卖、招标等形式相较而言，协议转让的公开性和公正性较弱，容易出现“暗箱操作”现象，导致国有资产严重减失，不利于维护国家利益和债权人利益。特别是我国目前关于国有企业改制的相关法律、行政法规并不健全，实践操作极不规范，裁量标准亦不统一，在相当程度上影响了审理此类案件的法律效果和社会效果。因此，对于采取协议转让的合同生效条件，有必要肯定国经贸中小企[1999]89号文件的部分内容吸纳入司法解释之中，人民法院可以依据上述行政规章所规定的须经审批的生效条件认定国有小型企业出售合同是否生效。

　　人民法院应当认识到，合同是否生效与合同是否有效，皆属于合同效力范畴。关于国有小型企业出售合同生效条件问题的争论，起因于现行法律、行政法规欠缺明确规定而某些行政规章却有规定并且已在实际中适用之间的矛盾。该争论的实质，与其说是国务院部委规章能否作为人民法院审理相关民商事案件的依据问题，毋宁说是人民法院在合同法实施后应如何对待部委规章中的强制性规定问题，亦即在评判行政规章中的强行性规定时采取何种标准的问题。申言之，在合同法颁布之后，在合同效力的认定上，法律和行政法规与行政规章的强制性规定是否水火不容?诚然，根据立法法和最高法院《合同法解释(一)》的青神，人民法院应当依据法律和行政法规来认定合同效力，但是在法律和行政法规没有对某些具体的民事行为诸如未经批准的出售国有小型企业行为作出效力规定时，我们能否一概认定合同已经生效呢?恐怕也不能到处这种绝对的论断。我们认为，在适用法律和行政法规认定合同效力时，也应考虑行政规章中的强制性规定。因为有些行政规章的某些内容是针对各个行业在改革开放和市场经济发展过程中出现的问题而制定和发布的，目的在于规范、管理、保障改革和建设的健康有序的发展。因此，对于这些行政规章中的某些禁止性规定，人民法院不能一概否定，而应根据公序良俗原则予以考量——这些规定是否符合法律和行政法规的立法目的，是否有利于社会公共利益和经济秩序的维护，并以次来判定违反行政规章强制性规定的民事行为是否违反公序良俗。

　　民法通则认为，公序良俗原则的规定在性质上出去一般条款。鉴于立法者不可能就损害国家一般利益和违反社会一般道德准则的行为作出具体的强制性案件和禁止性规定，因此通过规定公序良俗原则来授权法官针对具体案件进行价值补充，以求得判决的社会妥当性。因此，公序良俗原则相对于法律强行性和禁止性规定之不足，以及禁止强行法上未作禁止性规定得事项。公序良俗在政治的公序和经济的公序之分野，经济的公序又分为指导的公序和包括的公序。其中，指导的公序是以贯彻一定的国家经济政策为目的，从私人之间的契约关系中强行排除违反国家经济政策的内容。据此，在国有小型企业出售合同生效通过问题上，司法解释采纳第二种意见的最终根据是公序良俗原则。根据公序良俗原则的考量标准，前述国经贸中小企[1999]89号文件在国有小型企业出售合同的管理和限制所形成的国家经济政策和经济秩序，实质上构成了公序良俗中的指导性经济公序。本司法解释第十七条之规定可谓根据公序良俗原则就国有小型企业合同生效问题作出的规定，即国有小型企业出售合同未经有批准权的地方人民政府或其授权的职能部门审批的，人云亦云在审理相关民事纠纷案件时，应当确认该企业出售合同不生效。本司法解释运用公序良俗原则作为评判行政规章中的强行性规定的重要标准的做法，对于人民法院在合同法实施后应可和对待行政规章中的禁止性、强制性规定问题，无疑颇具启示性的指导意义。[page]

　　(二)审批等手续仅是合同的生效要件，而非成立要件或有效要求。

　　根据合同法和最高人民法院《合同法解释(一)》的相关规定，在区分合同的成立与不成立、生效与未生效、有效与无效三对概念的基础上，应当明确：首先，合同审批或批准手续不是合同的成立要件。因为“合意是构成真正交易的精神事件”，合同是当事人合意的结果，是合同自由原则的体现;因此，只要当事人双方根据《合同法》所规定的要约和承诺规则就合同的主要条款达成一致，或者符合《合同法》第37条等所规定的情形，该合同即告成立。至于非主要条款的欠缺，则可以通过使用法律补缺性规定来弥补。审批或批准手续都是当事人合意以外的因素，不属于合同成立要求的范畴，而属于效力评价的领域。所以，合同成立与否，不应受审批或批准要件的影响。其二，审批或批准手续不是合同的有效要件。合同是否有效，取决于国家的价值判断，体现了国家队意思自治的一种合理干预，其判断的根据只能是法律、行政法规的对合同无效的明确规定。而法律、行政法规对批准、审批等要件的规定，并不都属于强行性规范，因此不能绝对化地以批准或审批与否来判定合同是否有效。最后，批准、审批等仅仅是合同的生效要件。“生效”是与“不生效”相对应的概念，而不是与“无效”相对应，因此“不生效”不等于“无效”。我们认为，合同的生效与不生效，都是以合同成立作为前提的，如果合同根本不成立，则根本谈不上生效的问题，更谈不上有效或无效的问题。关于合同的生效时间，一般而言，依法成立的合同自成立时生效，也就是说，合同的成立时间就是生效的时间。但是，有两种例外或特殊情况，其一，是附条件或附期限的合同，则应自条件成就或期限届至时生效。其二，是法律、行政法规规定应当经过批准、登记手续生效的，则自批准、登记时生效。司法解释该条所规定的情形，即属于上述第二种体外情况。应当注意的是，虽然因未办理批准或登记手续等导致合同未生效，但是诸如违约责任、解决争议的方式等条款，则应当按照《合同法》的相关规定处理，即认为是生效的。

　　(三)审批等手续可以补办，即该手续在一定的期限内完成即可。

　　在实践中经常出现在国有小型企业出售合同合同订立之后并未办理审批手续等情况，这种情况的存在是又多方面原因造成的。既有当事人自身的原因，也有审批机关的原因。应当指出，在我国的现实情况下，某些审批机关在某种程度上存在着办事效率低下的现象，合同当事人想办理完审批手续，往往要耗费比较长的时间，而现代市场交易瞬息万变、一日千里，行政机关的办事拖拉必将经过企业交易行为的顺利进行，在一定程度上阻碍了经济流转的顺畅和企业改制的顺利进行。在这种情况下，对于有些企业先履行合同、后补办批准、审批的行为，应当采取适当宽容的态度，只要他们及时地在一审法庭辩论终结之前补办完批准、登记手续，那么，人民法院就应当承认其合同已经生效。为此，最高人民法院《合同法解释(一)》第九条明确规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准登记等手续才生效的，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或仍为办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效”。因此，在理解和适用本司法解释第十七条关于国有小型企业出售合同生效条件规定时，亦应与上述合同法司法解释第九条规定的精神相一致。

　　第十八条 企业出售中，当事人双方恶意串通，损害国家利益的，人民法院在审理相关的民事纠纷案件时，应当确认该企业出售行为无效。

　　【条文主旨】

　　该条是关于企业出售合同无效问题的规定。

　　【理解与适用】

　　现行合同法第五十二条第三款明确规定，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，合同无效。所谓恶意串通，是指合同的双方或者多方当事人以损害国家、集体或第三人合法利益为目的，故意合谋，采用弄虚作假等手段订立的合同。这种合同由于损害了国家、集体或者第三人合法权益，违背了宪法、法律关于国家、集体、个人合法权益受法律保护的基本原则，因此属于无效的合同。在国有企业改制过程中，特别是在国有小型企业出售过程中，许多当事人利用合同内外勾结，恶意串通，将国有资产通过非法的手段转变为私有资产，借企业出售之名，行逃废国有银行债权之实，严重损害了国家和人民利益，故应依法确认无效。恶意传统的国有中小企业出售合同具有如下特征：其一，当事人出于故意，即合同当事人明知和行为会造成某种不利于国家利益的后果，但仍然追求这种后果的发生。其二，当事人之间存在合谋。所谓合谋，系指当事人之间相互进行了意思联络，即当事人之间都希望通过缔结合同而损害国家利益，以次追求自己的不正当利益。合谋可以是一放当事人受到提出某种想法，其他当事人对该想法进行了附和，也可能是各方当事人共同进行了策划。其三，当事人之间有共同的行为。在恶意串通签订的小型国有企业出售合同中，当事人之间共同的行为就是行为人订立了损害国家利益的合同。四，当事人之间订立的合同损害的国家利益。恶意串通的合同之所以遭受法律的否定性评价，是因为其造成了对损害国家利益的不利后果，这种后果违反法律和社会公共利益。

　　在实践中，典型的恶意串通情形是企业出售合同双方当事人恶意串通，对企业资产明显高值低估，使买受人获得重大不法利益。其中，认定恶意串通始终是审判实务的难点，人民法院应当认识到，主观上德恶意可以通过客观上德外在表现来查明。如果出卖人在出售时没有公开竞价或拍卖，或虽公开竞价、拍卖，但未出售给竞价条件最优或拍卖报价最高的人，而是以明显低于五评估的价格出售给买受人，使国有财产受到重大损失的，即可认定为恶意串通。人民法院还要特别注意小型国有企业出售合同中的行贿与恶意串通的关系。企业合同中的行贿即以行贿为手段订立的合同，是指一方当事人为达到与相对人缔约之目的，通过给付财物、回扣、手续费等方式，与相对人和经办人、代理人恶意串通损害国有企业的合法权益。在这种出售合同中的行贿行为，可以认定为恶意串通的一种表现形式，应当认定这种合同无效。

　　此外，本条虽然仅仅规定企业买卖双方恶意传统损害国家利益无效的情形，但是对于买卖双方恶意传统损害其他债权人利益的行为，也应依据合同法第54条之规定，认定为无效。实践中比较典型的情形有二：其一，出卖人严重违反拍卖程序，损害第三人利益。拍卖是一种以报价高低为惟一比较条件的出售方式，以拍卖方式出售企业的，必须出售给报价最高者，否则可认定企业转让合同无效。其二，出卖人借企业出售之机逃避债务。企业出售合同双方当事人置被出售企业的债务于不顾，或作出恶意的约定以逃避债务，债权人诉请法院确认企业出售合同无效的，应予支持。[page]

　　【应当注意的问题】

　　1.关于人民法院认定合同无效的依据问题。

　　人民法院在确认企业出售合同效力时，要十分慎重，不要轻易认定出售合同无效。一方面要适用民法通则、合同法、公司法等民商事法律规范，另一方面要特别注意适用改制行为发生时国家有关企业改制的政策、部门规章及规范性文件，严格把握政策界限。对违反法律、法规及国务院有关政策的地方性改制文件，尤其是具有地方保护色彩的“土政策”不能作为审理案件的依据，特别是不能作为确认合同效力的依据。需要说明的是，《通知》下发前出售方按照当地政府当时规定的程序进行出售但不符合《通知》规定程序的，考虑到政策适用的时间界限，应按照当时的规定来认定出售合同的效力。

　　2.关于合同法生效之间缔结的企业出售合同的效力认定问题。

　　相当数量的企业出售合同是在合同法生效之前签订的，按照当时的法律规定，因欺诈而签订的合同为无效合同，因这类合同发生纠纷并于合同法生效后诉至法院的，究竟是认定为无效合同，还是根据合同法认定为可撤销合同，司法实践中存在争议。我们认为，根据鼓励交易原则和增高法院《合同法解释(一)》第3条关于“人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法”的规定精神，应当将这类合同认定为可撤销合同。

　　3.鉴于实践中企业出售后不济事到工商行政管理部门办理登手续的情况比较普遍，有的地方政府甚至允许企业在出售后一年内进行工商登记;因此，不能简单地以企业出售未办理工商证照变更为由确认合同无效，而应当在诉讼过程中责令其补办手续，纪事在期限内未能办理登记，仍应以协议的约定确认双方的权利义务。

　　4.以未经企业职代会讨论未获通过为由主张出售协议无效或未生效的，应不予支持。因为国有资产管理部门与企业职代会对国有企业的职能和作用是根本不同的。前者行使的是对国有企业的资产管理权，而后者行使的是参与管理企业经营中重大事项的民主权利。两者性质不同，因而对出售协议效力的形成也不同。从财产所有权关系的角度考虑，是否经职代会讨论经过，不影响出售协议的效力。同时，《关于出售国有小型企业中若干问题意见的通知》第4条、第9条也仅仅规定，国有企业出售放在申请出售前应征求职工对出售方案和职工安置方案的意见，职工安置方案应经企业职代会或职工代表大会讨论通过。因此，国有企业出售协议未经职代会讨论或讨论因获通过的，不影响出售协议的效力，纪事存在职工安置方案未获职代会讨论通过的情况，也仅涉及到职工安置方案的效力，而不应因此认定整个出售协议无效。

　　5.关于“零价格出售”和“空手道购买”两种企业买卖方式的效力认定问题。在处理因小型企业出售发生的纠纷时，对于以“零价格出售”或者以“空手道”方式买卖企业的，应当如何处理，争议较大，各地法院掌握的标准也不一致。应当明确，不管是“零价格出售”还是“空手道购买”，只要没有违反法律、行政法规和国家关于出售小型企业的禁止性规定，就不要认定合同无效。“零价格出售”是以企业合法的净资产出售的一种特殊形式。在这种情况下，国有资产由一种价值形态转化为另一种价值形态，财产价值并没有减少，企业国有资产也没有流失。人民法院在处理这类案件时，应当对资产评估是否客观公开、出售程序是否合法、以及购买后有无恶意转让财产的情形进行严格审查。如果查明买卖放放权益严重失衡的，可以判令买受人补交相应的价金。买受人据不补交的，可以判令解除合同。以“空手道方式”购买企业的，实质是以处分企业财产而获取的贷款购买企业。买受人没有按照合同的约定支付对价，这属于违约行为。人民法院在处理这类案件时，也不要认定合同无效，如果买受人有支付能力，人民法院可以判令解除合同并由买受人承担赔偿责任。这样，有利于维护企业产权交易的正常秩序，有利于企业生产经营的稳定，有利于维护职工生产、生活的稳定。

　　第十九条 企业出售中，出卖人实施的行为具有合同法第五十四条规定的情形，买受人在法定期限内行使撤销权的，人民法院应当予以支持。

　　【条文主旨】

　　该条是关于买受人对企业出售合同行使撤销权的规定。

　　【理解与适用】

　　可撤销的企业出售合同是指因为合同买受人在出售合同中的意思表示不真实，从而可以由该买受人行使撤销权使其归于无效个合同。每个民事主体真实地反映或表达自己的意志，按照自己的意愿安排自己的市场活动，是民法孜孜以求的目标，而在可撤销合同中，一放当事人由于种种原因未能真实的表达自己的意愿，从而导致其内心德意志与表达于外部的行为出现不一致，这种情形违反了民法的意思自治原则和宗旨，因此法律要对此加以干涉。法律干涉的方式主要是通过赋予未能表达自己真实意志的当事人撤销合同的权利，使该当事人的真实意思得以实现。当然，在保护该当事人权益的同时，也要兼顾另一放当事人的利益。这种权衡和兼顾因另一方当事人主观上的过错与否而有所不同。兼顾另一方当事人的重要手段就是对撤销权人的撤销权加以适当的限制。因此，根据合同第五十四条关于撤销权的立法趣旨，应当正确把握可撤销企业出售合同的三点特征：其一，可撤销企业出售合同都是意思表示不真实的合同。之所以将决定合同效力的权利赋予买受人自己，是因为可撤销合同一般仅涉及买受人自己意思表示是否真实的问题，而不涉及国家利益等。价值，买受人自己的意思表示不真实，只有其自己最为清楚，买受人发现自己的意思表示不真实后，若愿意接受这样的后果，法律和法院对此无须赶车。其二，可撤销企业出售合同在撤销前是有效的合同。可撤销企业出售合同具备法律规定的成立要件和生效要件后，就要产生相应的法律后果。在撤销权人行使撤销权之前，该合同是效力完成的合同。在撤销权人未行使撤销权之前，其不能借口自己意思表达不真实而拒绝履行合同，否则将承担相应的违约责任。其三，可撤销企业出售合同被撤销后，将要溯及至合同成立开始而无效。在撤销权人依法行使撤销权后，合同由生效的合同变为无效的合同，且这种合同的无效要追溯至合同的成立之初，并由此产生返还财产的法律后果。

　　根据司法解释该条之规定，结合合同法第五十四条规定的情形，小型国有企业出售合同的买受人有权请求法院撤销的合同有三类：其一，因重大误解订立的合同;其二，显失公平的合同;其三，因欺诈、胁迫或者乘人之危订立的合同。[page]

　　(一)因重大误解订立的企业出售合同

　　重大误解是指当事人由于自己的过错而做出了与自己的真实意思不一致的意思表示，而且这种不一致严重地影响了当事人所应享有的权利和应承担的义务。鉴于重大误解的存在严重影响了当事人订立合同的法律预期，为保护因重大误解而遭受损失的当事人，法律赋予当事人初小合同的权利。要正确处理买受人因重大误解而行使撤销权的情形，必须明确认识重大误解订立的企业出售合同的构成要件：1.买受人对企业出售合同的重要事项发生错误的认识。最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国>民事通则若干问题的意见(试行)》(以下简称最高法院《意见》)第71条明确规定：“行为人对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和出来等错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解”。人民法院对此应当认识到，虽然传统大陆法系民法理论对意思表示的误解和错误存在较为严格的区分，即误解通常是对相对方表达的意思发生理解上的错误，错误是自己意思表示方面的问题。但是，我国民法对错误和误解法国进行严格区分，现行合同法和最高法院《意见》所规定的误解，不仅包括表意人无过失的表示和意思的不一致即自己本身的错误，而且包括相对人对意思表示内容了解的错误即对相对方意思表示理解的错误。我国司法实践中通常也是将表示上的错误作为重大误解来处理的，最高法院《意见》第77条关于“意思表示由第三人义务转达，而第三人由于过失转达错误或没有转达，使他人造成损失的，一般可由意思表示人复损害赔偿责任”的规定，即为典型的明证。

　　2.买受人的误解如此严重以至于影响到其订立企业出售合同所预期的权利和义务。重大误解之所以可以被撤销，并非因为误解，而是因为误解之重大。何种误解才能构成重大误解，事关出售合同能否撤销，当事人能否从合同法和本司法解释中得到救济，因此该问题是理论和实务中的一个重要问题。根据上述最高法院《意见》第71条规定的内容和精神，重大误解的构成要求对重大事项的误解并造成较大的损失。人民法院在实务操作中应当注意，一个事项是否重大，损失是否较大，不仅应该从交易活动的角度来认定，更应从某一具体的徭役活动来认定。因为重大误解导致企业出售合同的被撤销本来就是对合同当事人的具体的救济。例如，一个企业出售合同标的额是9000万元，因为发生误解造成100万元的损失。另一个企业出售合同标的额为200万元，由于存在误解而造成100万元的损失。对于第一个合同，通常而言不能构成较大的损失和重大误解，而第二个合同则可能构成较大的损失和重大误解。

　　3.买受人在主观具有一定的过错，但不是故意和重大过失。买受人之所以对企业出售交易中重大事项造成重大误解，是因为其在主观上存在一定的过错，该过错只能是过失，而且不能是故意。如果买受人是出于主观上的故意而发生认识上的错误，则构成大陆法系民法理论上的真意保留，即表意人故意隐匿其真意而使其表示与其真意不一致的意思表示。真意保留也成为单独虚伪表示，该种表示原则上应当有效。因此，如果买受人故意造成意思表示的不一致，则该买受人不可以撤销其意思表示。同样，如果买受人是因为重大果实造成认识上的错误，通常也不允许撤销。因为法律上故意和重大过失通常采用相同的处理原则。无论是故意还是重大果实，皆说明该买受人对自己权利的粗心和冷漠，法律没有必要自作多情。因此，构成重大误解的买受人可以行使撤销权，但是其主观上不能是故意或者重大过失。

　　在企业出售合同买受人因重大误解而行使撤销权时，人民法院必须注意合同法关于因重大误解订立合同关系中的利益权衡和相关的权利配制规则。在重大误解而订立的企业出售合同中需要衡量的是，因为自己的过失而导致误解从而造成自己损失的买受人的利益，与主观上无任何过错却可能因合同效力的变动而受到影响的出卖人的利益。根据合同法的规定，这种权利权衡配置规则如下：第一，因为重大误解而导致损失的买受人可以根据合同法第54条之规定，请求人民法院撤销企业出出售合同。第二，对撤销权的限制。尽管撤销权是法律赋予因重大误解而造成较大损失的买受人救济自己的权利，但因该救济可能会对出卖人的合法权利造成损失，因此有必要对这种撤销权加以限制。例如，合同法第55条第1款明确规定：具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销权事由之日起一年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。同样，本司法解释也规定，只有买受人在法定期限内行使撤销权的，人民法院才予以支持。其三，如果因重大误解的买受人对企业出售合同的撤销导致了出卖人的损失，因对合同进行撤销而受到救济的买受人应该对出卖人的损失予以赔偿。这种配置符合法律和社会的一般公平观念。合同法第58条规定;合同被撤销后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。

　　(二)显失公平的企业出售合同

　　虽然我国《民法通则》第59条之规定仅仅确立了显失公平的客观条件，现行合同法仍然保持《民法通则》的立法模式，对显失公平和客观条件未作出任何明确规定，但是最高法院《意见》第72条明确规定：“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利和义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平”。人民法院应当认识到，在我国司法解释中，显失公平是一个主观和客观相结合的概念，即因一方当事人的过错而使对方当事人订立了当事人之间权利和义务明显失衡的合同。之所以显失公平制度在实物操作过程中存在诸多弊端，从而妨碍该制度的功能和价值，重要原因之一就是因为其缺乏明确的主观要件的限制，导致其适用范围过宽，适用条件不严。最高法院《意见》采用主观和客观条件相结合的技术设计，有利于将显失公平与欺诈、胁迫、乘人之危和情势变更等制度区分开来，并可限制显失公平的适用范围，尽可能地减少滥用显失公平的现象，使显失公平所微细的交易公平和交易安全、效益等价值更好地协调起来。人民法院在处理显现失公平的企业出售合同等相关案件中，应当遵循最高法院司法解释所确立的主观和客观要件相结合的判断标准。

　　第一，企业出售合同显失公平的客观要件。企业出售合同显失公平的客观要件就是合同当事人约定的相互的对待给付中客观利益的明显不对等或重大失衡。通常而言，将企业以高于市场价格出售并不违背市场规律和商业道德，也不应受到法律的新制。因此，在确定显失公平客观要件时，最重要的问题在于：双方当事人的利益失衡到何种程度，才属于显失公平。对此，我国法律至今未置明文。对此，司法实务不妨参考和借鉴相关立法、判例和法说所采用的两种确定方法，正确掌握国有小型企业出售合同中显失公平客观要件。第一种方法是定性确定。即不对显失公平利益失衡的具体程度做出明确规定，而仅做出一些抽象性的原则规定。例如德国民法典第138条将因法律行为所得的利益比之于所谓的给付显然不相称，作为衡量暴力行为即显失公平的客观要件。第二种方法是定量确定。即在立法或判例上将显失公平利益失衡的程度进行量化处理。例如法国民法典第887条和1672条规定，对于不动产分割，当事人所得到数量较其应得数量少于1/4以上;对于不动产出售，出卖人因低价所受损失，超过不动产价值的7/12时，均构成显得失公平。我国最高法院1991年《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条关于“民间借贷的利率可以适当高于银行利率，各地法院可根据本地区的具体情况掌握，但最高不得超过同类贷款利率的4倍(包括)利率本数”的规定，可谓是关于显失公平的定量确定方法的典型规定。人民法院在确定小型国有企业出售合同显失公平的客观要件时，应注意吸取定性和定量两种方法的优点，从多维角度考虑问题，将定性和定量两个方面有机地统一运用。一方面要坚持法律和司法解释对显失公平的客观要件的定性规定，保持法律适用上的弹性和包容性;另一方面，对企业出售合同中的多种利益进行衡量后进行适当的量化，尽可能地减少司法不统一和滥用显失公平制度的现象。[page]

　　第二，企业出售合同显失公平的主观要件。该主观要求就是企业出售合同的一方当事人利用自身优势或对方无经验、轻率等订立显失公平的主观过错。根据最高法院《意见》和我国合同法的精神，企业出售合同显失公平的主观要件主要限定在一方利用自身优势或他方无经验而订立权利、义务明显不对等合同的主观过错。

　　我国《民法通则》和现行合同法都规定，显失公平的民事行为的法律效果为可变更或可撤销。在司法实践中，人民法院应当注意在企业出售合同构成显失公平后的法律效果问题，尤其要正确处理变更和撤销之间的关系。最高法院《意见》第73条第1款明确规定：“显失公平的民事行为，当事人请求变更的，人民法院应当予以变更;当事人请求撤销的，人民法院可以酌情予以变更或撤销”。现行合同法第54条第3款规定：“当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销”。由此可见，对于显失公平的企业出售合同，如果买受人主张变更的，人民法院只能做出是否允许变更的裁决，而不能依据职权予以撤销。若是买受人主张撤销的，人民法院可以自由裁量是予以变更还是予以撤销。鉴于企业改制行为涉及方方面面的因素和影响，为维护企业改制的稳定性，人民法院在处理显失公平情形时，只有在采用变更的方式不能消除显失公平的后果，或者合同的变更有悖于缔约目的，或者因显失公平而获利的一方当事人明确不同意变更等情形下，人民法院才应撤销出售合同。

　　(三)因欺诈、胁迫或者乘人之危而订立的企业出售合同

　　所谓以欺诈手段订立的合同。由于受欺诈方意思表示的自由出现瑕疵，民法强调的意思自治的精神受到挑战，违背了诚实信用基本原则，不利于社会正义和善良风俗的形成，因此法律必然对其做出否定的评价。在企业出售合同中，人民法院应当注意两种典型的欺诈情形：其一，是出卖人有严重欺诈买受人的行为。诸如出卖人提供的审计报告严重失实、资产明显低值高估以及出卖人故意隐瞒企业的重大事项等情形。出卖人应当保证所出售的企业与合同约定完成相符，凡出卖人故意隐瞒的事项构成了对产权交易价格合企业未来经营前途的实质性影响的，应当认定构成欺诈。但是，对于出卖人隐瞒一般事项的，宜以违约论处，以维护企业产权制度改革的稳定性。其二，买受人有严重欺诈出卖人的行为。

　　例如，少数企业负责人在企业出售前故意隐藏流动资产，应收款不如帐，虚报呆滞款、亏损额，虚报成本，使帐面形成亏损，然后再以买受人的身份以低价或零价购买企业。这种行为应认定构成欺诈。同样，以胁迫手段订的合同是以非法的损害相威胁，使对方产生恐惧心理而订立的合同。由于受胁迫一方违背自己的真实意志，与民法所保护和倡导的意思自治精神相违背，从而为正常的社会秩序和法律所不容。所谓乘人之危，是指企业出售合同一放当事人故意利用对方的为难处境，后者迫于自己的为难处境而与前者订立了给自己带来重大不利的合同。最高法院《意见》第70条规定：“一方当事人乘对方出于为难之机，为牟取不正当利益，迫使对方做出不真实的意思表示，严重损失对方利益的，可以认定乘人之危”。通常而言，在国有企业出售合同订立过程中构成乘人之危”的要件有四：(1)出售合同一放当事人陷于为难的处境，这是乘人之危的前提条件。对该为难处境应予广义理解，即只要该当事人因为当时的处境可能遭受某种不利益，就可以认定为陷于为难处境。(2)出售合同另一方当事人故意利用他方当事人的危难处境。应当注意该条件强调的是另一放荡是人仅仅是利用他放当事人的危难处境而未主动去胁迫，否则就可能构成胁迫。(3)陷于危难处境的当事人迫于自己的危难处境接受了对方利用自己危难处境提出的不合理缔约条件，与对方当事人鼎立的企业出售合同。这是陷于危难处境地的当事人主观条件的认定问题。(4)陷于为难处境的当事人因为该合同的存在而遭受重大的不利益。这是乘人之危合同被认定为可撤销合同的客观原因和认定标准。

　　【应当注意的问题】

　　人民法院应当特别注意企业出售合同被撤销的处理问题。根据合同法第58条的规定，企业出售合同被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以王返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一放应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。由于企业出售合同标的物的特殊性，在适用返还原则时，应注意以下四点：(1)企业的返还，既包括有形财产的返还，还应包括债权债务，最终还应体现在工商登记的变更上。(2)企业的返还，既包括买受人已经取得的资产，也包括资产的自然增殖部分;(3)必须分别对出售时和当前的资产负债情况重心审计、评估，这是计算损失额的基本依据，其与出售时的差价构成因合同巫峡造成的损失或不当得利。(4)买受人以企业产权为股本与他人共同成立有限责任公司或股份合作制企业的，不宜要求买受人返还原企业的资产，可判令买受人赔偿损失，并可以其股权为执行标的。此外，在企业出售合同被认定无效的场合，处理财产返还问题时，亦应参照上述做法进行。

　　第二十条 企业出售合同约定的履行期限届满，一放当事人拒不履行合同，或者未完成履行合同义务，致使合同目的不能实现，对方当事人要求接触合同并要求赔偿损失的，人民法院应当予以支持。

　　【条文主旨】

　　该条是关于拒绝履行何不完全履行导致合同解除问题的规定。

　　【理解与适用】

　　本条规定了两种导致企业出售合同目的不达而解除的违约情形。

　　(一)拒绝履行导致企业出售合同解除的情形

　　所谓拒绝履行，是指企业出售合同约定的履行期限届满之后，债务人无正当理由拒绝履行债务的违约行为。拒绝履行是一种必须严重的违约行为，可以直接赋予债权人解除合同的权利。人民法院应当结合合同法第94条等向相关规定，正确把握拒绝履行违约行为的构成要件。其一，必须有合法的企业出售合同的存在。拒绝履行从本质上违反了合同债务，但是这种债务必须是客观合法存在的。其二，债务人向债权人拒绝履行合同，即债务人向债权人做出了拒绝履行的意思表示，这种表示可以是明示的(例如本质不承认企业出售合同的存在、通知债权人其将不履行合同等)，也可以是默示的(例如出卖人将应当交付给买受人的企业转移给第三人)。应当注意，债务人因自身的过错而导致企业出售合同到期不能履行的，也应被视为拒绝履行。其三，拒绝履行是在履行期限届满之后做出的。如果债务人在履行期限届满之前做出拒绝履行的意思表示，应当视为预期违约，应适用合同法第94条第2款之规定。其四，拒绝履行无政党理由。假若债务人根据同时履行抗辩权或者认为合同尚未到期、合同规定的条件尚未成就、诉讼时效已经完成等原因而拒绝履行债务，且这种拒绝符合法律的规定，则拒绝履行是完全正当合法的，不能构成违约。通常而言，构成拒绝履行时，在法律上的直接效果就是使债权人有权要求债务人继续履行，同时可以基于法律或合同的规定，要求债务人承担支付违约金或者赔偿损失等责任。司法解释该条规定，在一放当事人主张解除企业出售合同时，人民法院应当根据合同第94条之规定，予以支持。[page]

　　(二)不完全履行导致企业出售合同解除的情形

　　所谓不完全履行是指债务人虽然履行了债务，但其履行不符合债务的本旨。通常而言，构成不完全履行应具备如下三个条件：其一，债务人已经提交履行。这既是构成不完成履行的基本前提，也是不完全履行区别于先期违约、履行不能以及履行迟延的关键所在。其二，债务人所提交的履行具有不完全性。具体包括履行标的文化(例如仅仅交付债务不交付债权)、履行时间不完全(例如在企业出售合同约定期间之后相当上的期间内才交付企业)、不履行附随义务(例如对诸多重要事项不予告知)、积极履行处所不完全和履行方法不完全等等。其三，债务人无免责事由。如果债务人履行不符合债务本旨，诸如出卖人交付企业时间迟延是由于不可抗力所致，则出卖人并不负担不完全履行责任。在一般情况下，不完全履行并不必然导致合同解除，往往是产生债权人拒绝受领、要求补正，请求减价损害赔偿等法律后果。但是，在因当事人一方步完全履行而导致合同目的的不能实现时，则人民法院应当根据合同法第94条之规定，对另一方提出解除合同的请求予以支持。

　　【应当注意的问题】

　　企业出售合同的买受人不完全履行付款义务，出卖人是否权接触解除合同，是审判实践中遇到的一个普遍问题。我们认为，对于企业出售合同一方当事人尤其是买受人到期未完全履行付款义务，出卖人要求解除合同的情况，人民法院在裁决解除合同前。应当首先审查买受人的支付能力。因为企业出售合同标的额较大，合同的履行涉及到企业人、财、物诸多方面，非常复杂。尤其是在企业已经被买受人接受后，买受人虽未交付全部货款，但其可能已经对企业进行了改造和调整，若此时以买受人未完全履行付款义务为由，将合同予以解除，企业已经无法原样返回。加之，买受人未完全履行付款义务，并非必然导致合同不能履行荷荷同目的落空。因此，根据合同法第94条规定精神，对买受人仍然具备支付能力的，人民法院应当判令买受人限期履行，尽量不作解除合同的处理，但对出卖人由此提出的损害赔偿请求，人民法院应当予以支持。只有在买受人确无支付能力，且不能提供足额担保;或者买受人虽有支付能力，但期限后仍不履行付款义务的，人民法院才应解除合同。

　　第二十一条 企业出售合同约定的履行期限届满，一放当事人未完全履行合同义务，对方当事人要求继续履行合同并要求赔偿损失的，人民法院应当予以支持。双方当事人均未完全履行合同义务的，应当根据当事人的过错，确定各自应当承担的民事责任。

　　【条文主旨】

　　该条是对企业出售合同单方违约和双方违约问题的处理规定。

　　【理解与适用】

　　企业出售合同有效成立后，当事人存在违约行为的，人云亦云应针对不同情况分别以实际履行、支付违约金、损害赔偿、解除合同等形式予以法律救济。其中，应尽可能采用实际履行和损害赔偿方式，以维护企业出售的稳定性。在实际履行已根本不可能，或者对非违约方已不必要，即构成根本违约的情况下，非违约方可解除合同。此类合同的解除具有溯及力，当事人的财产关系应恢复到合同履行前的债权。具体处理与合同无效的法律后果基本相同。

　　在实践中，出卖人构成违约的情形主要体现为以下几种：(1)出卖人出具的评估报告失实，直接影响转让价格的高低，买受人有权要求调整出售价格并请求赔偿损失。(2)向买受人提供的审计报告遗漏债务的。买受人向债权人承担清偿责任的数额，就是出卖人违反合同给买受人造成损失额，买受人有权要求出卖人承担损害赔偿责任。(3)未履行告知企业其他重大事项义务的。对不能在审计、评估报告上反映出来的企业其他重大事项，如未到履行期限的包括之债等，出卖人未履行告知义务的，构成违约。买受人因此受到的损失，有权向出卖人追偿。

　　买受人构成违约的典型情形体现在：(1)拒绝支付价款。在合同约定的支付价款期限届满后，买受人拒绝履行的，构成根本违约，出卖人要求解除合同的，应予支持，并判令买受人承担违约责任，赔偿出卖人相应的损失。(2)迟延支付或部分不能支付价款。如果买受人有支付能力或有可供执行的足额担保，人民法院应当判令继续履行并赔偿损失。如买受人支付能力明显不足并且没有提供有效担保的，应判令解除合同。(3)未办理工商变更、新设登记手续。企业出售合同已实际履行完毕，但未办理工商变更、新设登记手续的，如未引起其他后果，可判令限期补办手续，但不应以此为由解除合同。

　　第二十二条 企业出售合同时，出卖人对所售企业的资产负债债权、损益状况等重大事项未履行如实告知义务，影响企业出售价格，买受人就此向人民法院主张补偿的，人民法院应当予以支持。

　　【理解与适用】

　　合同一方当事人向对方当事人告知对其利益有重大影响之事项的告知义务，以及对影响合同关系的重大事项，知悉的一方应向对方如实说明的义务，可谓合同附随义务的重要内容。现行合同法第42条第2款明确规定：当事人在订立合同过程中，故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。合同法对告知、说明等附随义务的法定化，说明我国合同法不仅对合同成立后履行完毕前的合同关系进行调整，而且扩展至先合同之信赖关系;不仅对合同的履行行为予以调整，而且规范当事人之间的告知、说明、协助等义务。合同法上附随义务的法定化充分表明我国法律对合同关系的调整日益精细化，对附随义务追求实质公平、维护社会正义的价值取向的认可与接纳。

　　基于合同法对附随义务的明确规定，为确保企业出售交易安全，司法解释特别强调并明确规定出售合同的出卖人对所出售企业的经营状况、资产、负债等企业重大事项负有向买受人进行告知的义务。这既是企业出售合同中出卖人应当履行的一项主要义务，也是企业出售合同与一般买卖合同的重要区别之所在。该条规定的“企业重大事项”，是指企业的经营状况，资产、负债情况，企业职工的安置等。出卖人不履行企业重大事项告知义务，属于不完全履行合同，买受人有权就因此所受到的经济损失向出卖人追偿。

　　实践中，出卖人常见的违约行为就是其向买受人提供的评估报告失实、低值高估。评估报告失实，直接影响转让价格的高低，因此买受人有权要求调整出售价格并请求赔偿损失，对此，人民法院应当予以支持。如果评估报告严重失实以致买受人无法继续经营的，应当允许解除合同。[page]

　　【应当注意的问题】

　　实践中，买受人以出卖人在出售企业时未就重大事项履行如实告知义务为由而请求变更或者撤销企业出售合同的情形也大量存在。对此时，人民法院应当具体问题具体分析。出卖人对所售企业的资产负债状况、损益状况等企业重大事项未履行如实告知义务，在一定程度上构成合同法第54条第2款规定的欺诈情形，构成合同可变更或可撤销事由。人民法院在查清湿湿的情况下，可以重新评估审计，或者建议买卖双方当事人变更企业出售合同。对于单纯因评估或者审计报告不真实等问题而提出反悔或解除合同的，则一般不予支持;而应当建议买受人向资产评估审计部门申请复议后再做处理。

　　第二十三条 企业出售合同被确认无效或者被撤销的，企业售出后买受人经营企业期间发生的经营盈亏，由买受人享有或者承担。

　　【条文主旨】

　　该条是关于企业出售合同无效或被撤销后盈亏处理问题的规定。

　　【理解与适用】

　　企业出售合同被确认无效或被撤销时，企业出售合同通常履行了一段时间。对于这一期间内企业可能因经营实际发生了盈亏如何处理的问题，存在着两种截然不同意见：第一种意见认为，由于企业的盈亏产生于企业的经营活动中，是经营者的经营行为所至而与合同效力无关，因此企业出售合同被确认无效或被撤销前，企业既然已经整体出售，售出后企业发生的经营盈亏，当然由买受人自行承担。虽然造成合同无效或被撤销的原因对合同无效或被撤销后的损失承担有着决定性的影响，但与企业出售后发生的经营盈亏并无因果关系，故而无论导致合同无效或被撤销的过错在于出卖人还是买受人，经营盈亏都是应由买受人自行承担。第二种意见则认为，合同的效力与企业经营盈亏直接相关。如果合同被认定为有效，合同即要继续履行，企业所发生的盈亏应当由经营者承担。若是合同被认定为无效，合同即终止履行。由于经营活动中产生的经营盈亏不是短期效应，合同无效造成合同不能履行，可能导致企业能赢利的盈不了利，企业原未亏损的而产生亏损。因此，将企业售出后发生的经营盈亏确定由经营者一方承担不尽合理。加之，认定合同无效必然引发当事人的责任问题。所以，人民法院以过错原处理该问题。司法解释采纳了第一种意见。

　　【应当注意的问题】

　　与企业出售合同无效或被撤销后盈亏处理问题密切相关的问题是，企业出售合同无效或被撤销后资产自然增值的处理。企业出售合同被确认无效或被撤销前，企业出售合同一般已履行了一段时间。期间买受人已接收的企业资产可能会发生自然增值。因企业资产自然增值部分与当事人出售企业的行为无关，它是资产本身所产生的价值，因此，在合同被确认无效或被撤销后，出卖人行使追索权的，企业资产自然增值部分应当随原物一并返还给出卖人。

　　第二十四条 企业售出后，买受人将所购企业资产纳入本企业或者将所购企业变更为所属分支机构的，所购企业的债务，由买受人承担。但买卖双方另有约定，并经债权人认可的除外。

　　【条文主旨】

　　本条是关于企业出售后买受人将所购企业资产纳入本企业或者将所购企业变更为所属分支机构，所购企业出售前债务承担问题的规定。

　　【理解与适用】

　　该司法解释所说的企业出售，仅指企业的整体出售，即在我国经济体制改革中，为调整所有制结构和深化企业改革，由被出售企业的资产管理人代表国家对国有小型企业的所有资产(包括债权和债务)一并出售给其他经济组织或者个人，从而改变产权性质的行为。根据《国家体改委、财政部、国家国有资产管理局关于出售国有小型企业产权的暂行办法》、《财政部关于出售国有小型企业产权财务处理的暂行规定》([89]财工字第134号)和《国家经济贸易委员会、财政部、中国人民银行关于出售国有小型企业中若干问题意见的通知》(国经贸中小企[1999]89号)的有关规定，这种企业出售是建立在对被出售企业原有债权债务进行清理，并随着企业出售转移给购买企业的单位或者个人基础上的。该出售必须严格按照国家法律、法规和规章操作。企业出售后，其资产所有人发生了变化，同时因资产所有人性质的不同，可能直接导致了企业所有制性质的改变。但被出售企业的法人资格并不当然丧失，这主要看买受人在将被出售企业购买后具体如何处置所购买企业资产来确定。

　　企业售出后，买受人对所购出卖人资产的处置情况比较复杂。本条主要是对买受人在购买被出售企业后，将企业资产纳入本企业或者将所购企业变更为所属分支机构，并办理被出售企业注销登记手续这种情况下作出的规定。买受人将所购企业资产纳入本公司或者将所购企业变更为所属分支机构，事实上形成了企业财产的混同。因根据上述我国经济体制改革中国有小型企业出售的有关规定，买受人在购买被出售企业的净资产的同时，亦将被出售企业的债务一并继受，买受人对被出售企业的债权债务系概括承受。且被出售企业通过资产评估和出售全部资产(包括被出售企业净资产和债权的转让以及原有债务的承继)，实际上完成了对被出售企业的清算。买受人在工商行政管理机关办理了所购企业的注销登记或者法人变更手续(由具有独立法人资格的企业变更为不具备法人资格的分支机构)后，被出售企业法人资格即已终止。故该司法解释明确规定将所购买企业资产纳入本公司或者将所购企业变更为所属分支机构的，买受人对所购企业的债务依法应予承担。

　　因企业出售在性质上亦属于平等民事主体之间的民事法律行为，故在处理企业出售后的债务承担问题中，首先贯彻的是尊重当事人约定原则，也就是合同自由原则。即对于被出售企业的债务，买卖双方有约定，且该约定经债权人同意，不违反法律和行政法规禁止性规定，不损害国家利益和善意第三人利益的，应当依当事人的约定。本条作为在买受人将所购企业资产纳入该企业或者将所购企业变更为所属分支机构的情况下，由买受人承担所购企业的债务的补充，在但书部分对此作了明确的规定，即买卖双手另有约定，并经债权人认可的，依买卖双双方的约定。原则上，只要买卖双方关于被出售企业债务承担的约定未经债权人同意，均应认定该约定对债权人不产生法律效力(这里应当注意是买卖双方关于债务承担的约定对债权人不产生法律效力，而非整个企业出售协议不产生法律效力)。这是为了避免买卖双方串通起来，以出售企业之机，擅自约定被出售企业出售前形成债务的承担人，降低债权实现的可能性，从而损害债权人利益。也就是说法律对买卖双方通过协议约定被出售企业的债务是不禁止的，但是对其约定的效力是有所限制的，即是以债权人统一为前提条件的。如果未经债权人同意，则被出售企业的债务，仍应由买受人承担。[page]

　　【应当注意的问题】

　　(一)本司法解释中的企业出售特指我国经济体制改革中国有小型企业的整体出售

　　虽然企业出售作为一种改制形式，不仅局限于国有小型企业，其他经济体制性质的企业同样有企业出售。但是鉴于国有小型企业是我国国民经济必不可少的组成部分，在国民经济中占有重要地位，对企业的出售是国家对国有小型企业改制的一项重要措施，并制定有相关的行政法规及政策，这些行政法规和政策既是人民法院处理此类案件的重要依据，也是制定该司法解释的基础。而其他经济性质的企业出售一是所有制形式不同，二是具体出售情况较为错综复杂，且没有相应的行政法规和政策调整，若将调整国有小型企业出售的相关行政法规和政策适用于其他经济性质的企业不尽适宜。故为慎重起见，本司法解释对于企业出售的调整范围仅限于国有小型企业，而不包括其他经济性质的企业出售。广义的企业出售包括企业产权的转让和企业股权的转让。在制定该司法解释时，因考虑到股权转让和企业股权的转让。仅涉及到企业所持公司股份的转让，改变的是所转让部分股权的所有人的变化，对公司的主体资格及其他公司股份持有人并无影响，被转让股权公司的债务仍由其自行承担，对此各方并无异议。故本司法解释未再对企业股权转让的情形作出规定，而仅对企业产权转让几种情形下的责任承担进行了规定。股权转让与产权转让是两个性质迥然不同的转让，不能混淆。

　　(二)企业出售与一般买卖行为的区别

　　原则上，买受人在支付对价后接受被出售企业财产，从一般买卖理论上来看，买受人没有义务再承担被出售企业的债务。但本法解释所说的企业出售，从体制改革之初，就在有关的行政法规和政策中明确强调企业出售必须对被出售企业原有债权债务进行清理，且且企业出售转移给买受人。也就是说，买卖法律关系所涉客体是所出售企业全部资产，既包括企业的财产(包括债权)，也包括企业的债务。而不能抛开被出售企业的债务仅仅出售企业财产和转让企业的债权。其目的是为了防范买受人与出售人借企业出售之机，逃废债务，损害债权人利益，从而充分保护买卖法律关系之外的第三人，即债权人的合法权益。也就是说，出售企业的买卖行为不是普通意义上的买卖行为，不是贷钱两清的买卖行为。因企业的买卖直接涉及到被出售企业原债权人的利益能否得到有效保护的问题，故法律上必须要求买卖双方在买卖企业资产时对被出售企业的原债权作出合法、合理的处置。当然，法律和该司法解释对在债权人同意的情况下，买卖双方有关被出售企业的原有债务承担作出的约定是允许的。但在买卖双方未约定，或者其约定违反国家法律、行政法规禁止性规定，损害国家利益和善意地三人利益而无效时，应视为买受人购买的是包括被出售企业所有债务在内的企业资产。故买受人应对被出售企业的原债务承担相应的偿还责任。

　　第二十五条 企业售出后买受人将所购企业资产作价入股与他人重新组建新公司，所购企业法人予以注销的，对所购企业出售前的债务，买受人应当以其所有财产，包括在新组建公司中的股权承担民事责任。

　　【条文主旨】

　　本条是关于企业售出后，买受人将所购企业资产作价入股与他人重新组建新公司，所购企业出售前债务承担问题的规定。

　　【理解与适用】

　　买受人将被出售企业资产整体买受后，注销被出售企业，将所购企业资产以买受人名义作价入股与他人重新组建新公司，产生的亦是被出售企业和买受人财产的混同，是买受人对被出售企业资产(包括债权债务)的概括继受。故原则上由买受人对被出售企业的债务承担偿还责任。

　　我们在理解此条规定时，一定要注意三个问题：一是买受人在购买被出售企业资产后，即办理了被出售企业的注销登记手续，被出售企业法人资格终止。二是买受人将所购企业资产作价入股与他人重新组建新公司，是以买受人名义而为之，系其法人自主经营的形式，并不影响其依法承担被出售企业的债务，买受人应以其所有财产(包括其在新组建公司中的股权)承担民事责任。但是如果买受人在购买被出售企业后，并未注销被出售企业，亦即该被出售企业的法人资格依然存续的情况下，以被出售企业的名义作价入股与他人组建新公司的，虽然该行为系买受人作为被出售企业的所有权人所为，但由于被出售企业的法人资格尚存，根据法人制度理论，法人应以其自由财产对其债务独立承担民事责任。即以其在新组建公司中的股权承担偿还责任。而不能由作为所有权人或者说是被出售企业新的出资人，即买受人承担被出售企业的债务。三是不能仅仅理解为只有买受人用以作价入股的财产系其所购企业资产，才产生其在新组建公司中的股权为承担所购企业出售前债务的财产范围。如果买受人在买受被出售企业资产后，以其自由财产或者混同后的财产出资入股组成新的公司的，因其出资均为其企业法人的有效财产，鉴于其对被出售企业出售前债务负有偿还责任，故其在新组建公司中的股权亦是承担偿还责任的财产范畴。

　　【应当注意的问题】

　　关于资产评估问题。资产评估是指经有认定资格的资产评估机构根据特定目的，遵循公允、法定标准和程序，运用科学的方法，对被评估资产的现实价格进行评定和估算，并以报告形式予以确认。企业改制中企业不论以何种形式进行改制，均必须在前期对改制企业严格依法进行资产评估，以确定企业资产状况，为改制工作的合法、顺利进行奠定基础。尤其对企业将全部资产变卖或者转让的，从本质上看应是对被改制企业的清算。故资产评估的真实与否，不仅关系到国有资产是否流失问题，而且直接决定了债权人利益是否能够得到切实的保护。如果在出售被改制企业的资产时，过低地评估了出售资产的价值，从而导致剩余债务得不到落实的，债权人提出有关证据后，人民法院应当根据当事人的申请或者依照职权中心委托评估，并以重新评估后的资产值来确定买受人承担债务的范围。但对于买卖双方高估了出售企业资产的，因买卖双方当时对评估结果均予认可，系自行行为，该不实的评估结果对债权人产生应有的法律效力。如果买受人在债权人提起诉讼时，以所购企业资产评估过高为由，要求重新评估并以重新评估的资产值作为承担被出售企业出售前债务范围的，人民法院不应予以支持。买受人仍应以当时评估的结果为据向债权人承担相应的民事责任。当然，如存在出卖人恶意欺诈或者买受人有重大误解等情形的，买受人在向债权人承担责任后有权就评估不实问题另案对出售方提起诉讼，以维护其自身合法权益。[page]

　　第二十六条 企业售出后，买受人将所购企业重新注册为新的企业法人，所购企业法人被注销的，所购企业出售前的债务，应当由新注册的企业法人承担。但买卖双方另有约定，并经债权人认可的除外。

　　【条文主旨】

　　本条是关于企业售出后，买受人将所购企业重新注册为新的企业法人，所购企业出售前债务承担问题的规定。

　　【理解与适用】

　　此条司法解释的前提是企业售出后，买受人以所购企业全部资产为基础重新注册为新的企业法人。也就是说，必须是原企业法人的全部资产整体移转到新的企业法人中，形成了新旧企业法人的一种承继关系。被出售企业除了名称、出资人和资产所有制形式上的变化外，与原企业并无二致。实质上这种改制应是被出售企业名称、出资人和所有制形式的变更。从法人制度上看，出资者一旦将资产投入企业，其便丧失了对该资产的所有权，该资产只能属于企业所有，企业以其资产及其在经营中的增值部分对外独立承担责任。出资者享有的，是企业的经营管理权、收益分配权和企业清算剩余财产的取回权。企业出售是企业资产从原有出资者转移给买受人，所造成的后果是出资者的变化，而不能改变企业的民事主体地位以及其享有的权利和承担的义务。亦即如果买受人仅仅是购买了被出售国有小型企业的资产后，只是对其资产的所有制性质和企业的名称有所变化，则该企业法人依然存续。应当由该企业以其财产对原有债务承担民事责任问题。这种规定之所以区别于前两条的情形，是因为买受人在购买了被出售企业资产后，其对所购买企业资产的处置方式不同。第24条和25条规定的情形，是基于买受人将其所购买的企业资产与其自有资产混同(不仅指形式上的混同，亦包括实质上的混同。如作价入股，虽然从形式上尚可区分出所购买的企业资产，但由于其在以所购企业资产作价入股时，系以其自身名义所为，并同时将被购买企业予以注销，故该混同是实质意义上的混同)后作出的对自有资产的处置。这与买受人购买被出售企业资产后，作为企业资产新的所有权人直接变更原企业名称和所有制性质是不同的。其根本区别在于被出售企业法人资格是否终止。

　　此条规定同样贯彻了尊重当事人约定原则。即买受人将所购企业重新注册为新的企业法人，买卖双方对被出售企业的债务有约定，并经债权人同意的，应当依当事人的约定。因根据债务随资产变动和债权债务承继原则，在一般情况下，被出售企业的原有债务均由买受人或者重新注册的企业法人承担。故该司法解释所涉的买卖双方关于被出售企业债务承担的约定问题，实质上是债务的转让。关于债务的转让，我国《民法通则》和《合同法》均是以债权人同意为转让有效要件的。《民法通则》第九十一条规定：“合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利”。《合同法》第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转让给第三人的，应当经债权人同意”。故该司法解释的规定是符合民法通则》和《合同法》的上述规定的。

　　【应当注意的问题】

　　1.值得注意的是在处理企业改制案件时，在充分考虑保护债权人利益，增强债务人还债能力的同时，要兼顾保护和推动企业制度改革，要适用诚实信用原则和公平原则，即要防止被出售企业借改制之机逃废债务，又要对买受人合法的民事行为予以保护。支持企业改制工作亦是人民法院司法活动义不容辞的责任，要从分发挥“打击、保护、制裁”相结合的审判职能，为企业改制工作提供强有力的法律保障和司法服务。对此条所述情况，因买受人是在购买被出售企业资产后，并未将所购资产与其原有资产混同，而是直接通过变更登记将所购企业的名称和产权所有人及性质予以变更，虽然注销了被出售企业，但本质上只是被出售企业的变更，北非企业法人的终止。新、旧企业之间是一种承继关系。故对此性质应予准确认定。不能因被出售企业资产所有权人发生了变化，在出售企业依然存续的情况下，就突破法人制度理论，要求新的企业资产所有权人对被出售企业的债务承担民事责任。这样是违反民商法律基本原则的，对买受人是不公的，与我国经济体制改革的发展是不协调的。

　　2.关于出售已为债权设定抵押或者质押的企业财产如何处理问题，《国家经济贸易委员会、财政部、中国人民银行关于出售国有小型企业中若干问题意见的通知》规定：“已为债权金融机构的贷款设定抵押或质押的企业财产，出售方在出售时必须征得债权金融机构的同意”。《担保法》第49条亦规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人并告知受让人，转让行为巫峡。转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保;抵押人不提供的，不得转让抵押物。抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债权人清偿。”《担保法司法解释》第67条规定“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人可以行使抵押权;取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。”

　　不难看出我国《担保法》及其司法解释对抵押物是否可以转让的规定与上述《国家经济贸易委员会、财政部、中国人民银行关于出售国有小型企业中若干问题意见的通知》的规定不相一致。我国《担保法》及其司法解释是不禁止抵押人转让抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况。抵押人转让抵押物所需尽的职责只限于通知抵押权人并告知受让人，而无需经抵押人同意的要求。而《国家经济贸易委员会、财政部、中国人民银行关于出售国有小型企业中若干问题意见的通知》规定出售方在出售已为债权金融机构的贷款设定抵押或者质押的企业财产时必须征得债权人金融机构的同意，即是以债权人同意为前提条件的。根据法律渊源的不同，在有冲突时，适用时应首先以法律的规定为依据。故在对抵押物是否可以转让问题上应以我国《担保法》及其司法解释为依据。即抵押人转让抵押物必须通知抵押权人并告知受让人。抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的法律后果不是认定该转让无效，相反而是承认其效力，并通过赋予抵押权人对所转让的抵押物的追及权解决对抵押权人的保护。即债权人仍可向受让人主张抵押权的实现。受让人应代替被出售企业清偿债务，以消灭抵押权。受让人清偿债务后可向出售方追偿。鉴于《担保法》及其司法硅石对这类问题规定已经明确，故该司法解释对此未再作出有关规定，但在具体处理此类问题时，应根据担保法及其司法解释的上述规定予以认定。[page]

　　第二十七条 企业售出后，应当办理而未办理企业法人注销登记，债权人起诉该企业的，人民法院应当根据企业资产转让后的具体情况，告知债权人追加责任主体，并判令责任主体承担民事责任。

　　【条文主旨】

　　本条是关于企业售出后，因被售出企业未办理注销登记，债权人起诉该企业的，责任主体追加问题的规定。

　　【理解与适用】

　　本司法解释第二十四条、二十五条和二十六条均是在企业法人通过资产评估和出售企业资产，对被出售企业依法办理相关的注销登记情况下作出的规定。但在实践中经常遇到被出售企业出售后，买受人对所购企业资产纳入该企业或将所购企业变更为所属分支机构，或者以其名义将所购企业资产作价入股与他人重新组建新公司，或者重新注册为新公司时，并未及时到工商行政管理机关办理注销登记。客观上一方面根据法人财产承担债务原形成了新的债务承担者，另一方面法律上还存在一个名存实亡的债务承担民事主体。这给债权人主张权利及人民法院确认责任主体带来很大困难。债权人往往对企业资产业已出售一事并不知晓，故仍然以被出售企业作为诉讼主体诉至人民法院，并请求判令其承担相应的民事责任。鉴于随着企业资产的整体成交，买受人已将所购企业资产或纳入本企业或整体作价入股与他人组建新公司或以所购企业资产为基础重新注册新的企业法人，即使被出售企业未予注销也形同虚设，根本没有承担民事责任能力的情况。故对此类情况，人民法院应从保护债权实现的角度出发，根据企业资产转让的具体情况，告知债权人追加有关的责任主体来承担民事责任。人民法院可参照上述第二十四条、二十五条和二十六条的规定，分别判决由买受人、或者新注册的企业法人承担被出售企业的债务。但这里应当强调的一个问题是，被出售企业虽然已通过资产评估和资产出售，完成了其法人终止的实质要求即清算程序，但由于其未依法到工商行政管理机关办理注销登记，即该企业法人终止的形式要价尚未满足，故该企业法人在法律上并未最终终止。其民事诉讼主体资格依然存续，理论上其仍负有偿还债务的义务。也就是说，根据企业资产转让情况追加的有关责任主体承担责任，并不当然免除被出售企业承担民事责任的义务。故在处理此类案件时，被出售企业基于债权债务关系承担的偿还责任与买受人或者新注册的企业法人依据债务随资产走的原则对被出售企业出售前形成债务所承担的责任系连带清偿责任。

　　【应当注意的问题】

　　关于被出售企业的原出资人注册资金不到位问题。在审理债权人起诉被出售企业或者买受人、新注册企业法人时，经常会遇到被出售企业原出资人注册资金不到位的问题，对此，应分别情况来处理。如被出售企业出售后，未依法办理注销登记手续，该企业法人资格依然存续，其依法应当承担偿还其债务的民事责任。其原出资人如存在注册资金不足的问题，应根据《最高人民法院关于企业开办的其他企业被撤销或者歇业后民事责任承担的批复》([法复1994]4号)的规定承担相应的民事责任。如果被出售企业出售后被依法注销的，出资不实的民事责任应由买受人承担。故出售企业特别强调要依法进行资产评估后尚可转让，目的是为了对所出售企业的所有资产，包括净资产及债权债务等进行彻底的清理，从而达到合法地转让企业资产并终止被出售企业法人资格的目的。注册资金虽然不是企业出售交易的标的，但是因其对买受人承担被出售企业的债务有特殊的法律意义，故对原出资者注册资金是否到位问题，亦是资产评估过程中所要求审查的一项内容。一般情况下，对原出资者资金不到位部分，在出售企业资产时，要么由原出资人补足，要么在企业出售价款中予以抵消。买受人在购买企业资产时有意无对原出资人的出资情况予以审查，并在购买中予以冲销。当然买受人承担出资不实的责任，仅是在买受人购买企业后，将所购企业重新注册为新的企业法人的情况下，另外两种情况不存在买受人再承担出资不时责任的问题。

　　第二十八条 出售企业时，参照公司法的有关规定，出卖人公告通知了债权人。企业售出后，债权人就出卖人隐瞒或者遗漏的原企业债务起诉买受人的，如债权人在公告期内申报过该债权，买受人在承担民事责任后，可再行向出卖人追偿。如债权人在公告期内未申报过该债权，则买受人不承担民事责任。人民法院可告知债权人另行起诉出卖人。

　　【条文主旨】

　　本条是关于企业售出后，出卖人隐瞒或者遗漏债务承担问题的规定。

　　【理解与适用】

　　企业出售中，当事人双方通常是在企业财产与负债相抵的基础上确认企业购价款。这就要求出卖人有责任或者义务将被出售企业的财产和债权债务等情况如是告知买受人。出卖人故意隐瞒或者遗漏企业债务，构成对买受人价格上的欺诈。若再由买受人承担该笔债务，显然有失公允。但企业遗漏或者隐瞒的债务由不能免责。因此，本司法解释从公平原则出发，参照《公司法》第一百八十四条的有关规定，设定了一个期限，即在公司法规定的公告期内，如债权人申报过债权，则其依法享有向买受人提出承担出卖人隐瞒或者遗漏债务民事责任的请求权。买受人应对被隐瞒或者遗漏的债务承担责任，并在承担责任后，可再行向出卖人追偿。如债权人在公告期内未申报过债权，则债权丧失向买受人提出承担出卖人隐瞒或者遗漏债务民事责任的请求权。人民法院可以告知债权人另行起诉出卖人。这样规定，既保护了债权人的合法权益，又维护了社会经济关系的稳定和企业改制的成果，是债权人与购买者双方权益平衡的结果，体现了公平原则。

　　【应当注意的问题】

　　1.因该司法解释所涉企业出售指的是国有小型企业的整体出社，是包括被出售企业所有净资产和债权债务的整体转让，故一般情况下只要买受人购买了被出售企业的资产，其就当然地要对被出售企业的债务承担民事责任(所够企业被重新注册为新的企业法人的除外)。但鉴于出卖人故意隐瞒或者遗漏被出售企业原有债务，买受人对此并不知晓，出卖人的行为构成了对买受人的欺诈。买受人同样是企业出售中的受害者，如果简单地一律要求由买受人承担被出售企业的债务，又对买受人不公。故该条司法解释以债权人在出卖人公告退职债权人的公告期内是否申报债权，作为确定债权人是否享有要求买受人承担被隐瞒或者遗漏债务的请求权的依据。但是在现实中，很多情况下出卖人出售企业并未公告通知债权人。也就是说，债权人无从知道出卖人出售了企业，更无从通过申报债权的途径来获得买受人在购买了被出售企业全部资产的同时对其债务的承担。这对债权人又是不公的。该司法解释对如何解决这个矛盾未有明确的规定。《公司法》第一百八十四条规定的公司合并应当退职债权人是一种强制性的规定，即如果公司合并未通知债权人，则应对其未通知造成的后果承担相应的民事责任。鉴于该条解释是根据公司法的上述规定设定的公告期限，就应当同时理解为出卖人在出售企业时依法负有向债权人公告通知的义务。如果出卖人不依法公告通知，由此造成债权人无法申报债权的，出卖人有意无对该被遗漏或者隐瞒的债权承担偿还责任。这样理解，有利于督促出卖人在出售企业时，依照法定程序进行，有利于规范企业出售行为，对企业改制应该说是有利的。[page]

　　该条司法解释之所以要求出卖人对企业出售情况负有公告的义务，目的是为了采取理论上最为有效的方式将企业出售的情况通知到债权人，从而使债权人获得向买受人要求其承担被出卖人隐瞒或者遗漏债务的请求权。故为了保护债权人的合法利益，对企业出售的公告应该严格限制在全国、地方有影响的权威性刊物上刊登公告，而在一般性刊物上刊登的公告，因该刊物缺乏应有的宽泛性，不足以使债权人尽一般的注意就能得知公告的内容，故在一般性刊物上刊登的公告不具有法律效力。另外，对企业出售公告的次数上亦有严格的要求，即要求企业出售的公告次数不得少于三次，且三次公告的内容应该完全相同。只有在上述条件完全满足的情况下，如债权人仍疏于申报其债权(包括债权人仍未看到该公告而未得以申报，以及因其他原因未申报两种情况)，则其得以丧失向买受人主张权利的请求权。也就是说，该司法解释对债权人丧失向买受人主张权利的请求权是有严格条件的，是在充分考虑了债权人利益保护的基础上设定的这项制度。

　　2.因为企业出售系企业资产的整体出售，企业一经出售，被出售企业出售前的所有债权债务均依法转移给买受人，故在企业改制过程中，多是出售方故意隐瞒原有债务，在出售企业资产时以较高的作价出卖被出售企业，从而获得更多的利益，故该司法解释对此种情况作了明确规定，赋予出售方公告通知债权人申报债权的义务，并根据债权人是否申报债权为据，认定买受人对出卖人隐瞒或者遗漏的被出售企业债务是否承担民事责任。这里充分体现了公平原则，即在保护债权人合法利益的情况下，又兼顾买受人的利益，在债权人未在公告期内申报债权的情况下，其无权要求买受人对被隐瞒或者遗漏债务承担民事责任。至于双方恶意串通故意隐瞒债务问题，因对买受人并无实质意义，故改制中很少出现，故该司法解释未对此予以规定。另外，这里还要与企业出售中转让有效资产而将不良资产留在原企业的转让无效行为相区别。

　　3.出卖人资格问题。由于企业出售，是被出售企业资产管理人(出资人)作为出卖人与买受人共同实施的法律行为，不是企业本身所为，企业我们自己卖自己。因此，国有小型企业出售合同的出卖人是特定的，即是被出售企业的原资产管理人(出资人)。

　　第二十九条 出售企业的行为具有合同法第七十四条规定的情形，债权人在法定期限内行使撤销权的，人民法院应当予以支持。

　　【条文主旨】

　　本条是关于债权人对违法出售企业行为行使撤销权的规定。

　　【理解与适用】

　　本条是对企业出售中撤销权的行使作出的规定。撤销权又成废罢诉权，是指当债务人放弃对第三认得债权、实施无偿或者低价处分财产的行为而有害于债权人的债权实现时，债权人可以依法请求人民法院撤销债务人所实施的行为。撤销权是债的保全制度之一种，其与撤销民事法律行为中一方当事人所享有的撤销权不同。该撤销权是一项附属债权，并以撤销债务人与他人之间的行为为内容的实体权利。撤销权行使的结果，使债务人与他人之间的行为归于无效，债务人在该财产上的地位得以恢复。撤销权具有形成权的性质，同时，因撤销权行使时，债权人以债务人和第三人为共同被告，其请求内容自然有返还利益的内容，故撤销权也具有请求权的性质。

　　企业出售中，因企业出售行为而损害债权人利益的形成时有发生。如出卖人无偿转让企业财产，或者以明显不合理的低价转让企业财产，对债权人造成损害，且买受人对此是知情的。针对这些情况，该司法解释从保护债权人利益，防范买卖双方的恶意逃债行为，特别对债权人享有撤销权问题作出了规定。《合同法》第七十四条规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权为限”。考虑到企业出售中出卖人作为被出售企业的资产管理人在处置被出售企业的资产时，为了其自身利益，很可能有意放弃被出售企业到期债权或者无偿转让被出售企业财产，或者以明显不合理的低价转让被出售企业的财产，作出与债务人恶意处置财产具有同样后果的行为，从而损害债权人的利益。故该司法解释参照《合同法》的上述规定，将债权人对债务人享有的撤销权适用于了债权人对出售人享有的撤销权。即债权人可以请求人民法院依法撤销出售方放弃到期债权或者无偿转让财产行为以及以明显不合理的低价转让财产给买受人的行为。被出售企业的到期着重依然有效，或者受人方、买受人应当依法将转让的财产返还出卖人，出卖人以被出售企业的财产(包括到期债权)对债权人的债权承担清偿责任。

　　【应当注意的问题】

　　企业出售中撤销权的行使应同时满足几个要件，一是需有出卖人放弃到期债权、无偿转让财产和以明显不合理的低价转让财产等行为，并且该行为致使已存在的债权不能得到满足，也就是出卖人的上述行为危及到债权人债权的实现。二是出卖人与他人行为时具有恶意，即明知其行为将有害于债权人而为之。这是所说的恶意，应分别形成理解。在出卖人放弃被出售企业到期债权或者无偿转让其财产的，因到期债权人或受让人并无支付对价之说，不存在是否善意取得问题，故此种情况下所说的恶意，仅要求出卖人在明知其尚有债务未能清偿即放弃到期债权或者无偿转让被出售企业资产，从而危及到未清偿债权人的债权实现即可，而不必须要求到期债权人或者受让人为恶意。即只要如买人恶意放弃被出售企业原有债务或者武昌转让财产的，债权人均有权请求人民法院撤销其行为，而出卖人以明显不合理的低价转让被出售企业资产的情况下，如果买受人是不知情且善意的，因其已依法支付了所买受资产的对价，系善意取得，故此种情况下，债权人不得依据上述规定行使撤销权，即出卖人与买受人的买卖行为是依法有效的。当然此种情况不排除债权人可以侵权等为由直接起诉出卖人，要求其承担相应的民事责任。债权人行使撤销权必须以出卖人和买受人均有恶意为前提条件。当然，买受人的恶意，是指其买受时明知出卖人的行为将有害于债权人的债权实现，而无需买受人自己具有危害债权人债权的恶意。故买受人的恶意是以其是否知道出卖人以明显不合理的低价出售企业资产为评判依据，且这里所说的知道应包括知道或者应当知道两种情况。这里，因出卖人是以明显不合理的低价转让被出售企业资产，买受人对其善意取得必须有合理的理由和相关的证据证明其善意。也就是说，此种情况下买受人主张其系善意是有严格的，除非其有充分的证据证明其善意，否则应推断买受人对出卖人恶意处置财产的目的是明知的。

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