浅谈建立清算制度

我国已经正式加入WTO，加入WTO使我国的经济建设走进了国际市场，因而我国市场的投资主体日益多元化，市场竞争更加激烈，不符合社会主义市场经济规律的市场主体必然要退出市场。建立清算制度的目的是为了加强对市场主体退出市场行为的管理，维护和稳定社会主义市场经济秩序,公平保护各权利人的利益。

所谓清算制度是指用于调整劣势主体在退出市场过程中所发生的社会关系的法律制度，又可称为主体退出市场制度。具体涵义为：市场主体(被清算主体)在解体、申请注销登记、停业、歇业、被吊销营业执照、依法申请宣告破产及其他原因需要进行清理时，由清算主体(投资者、开办单位、业主)和其他有关机构人员组成清理小组，对被清算主体在市场经营过程中积累的资产及形成的债权债务，依照法定程序进行清理，以全部资产公平偿还债务的制度。它与现行破产制度既有联系又有区别。联系在于：二者目的相同，都是主体在面临困境时，公平保护债权人利益、妥善处理遗留问题、维护社会秩序的制度。区别在于：(1)适用主体的范围不同。清算制度适用于所有参与市场运行的主体，而破产制度仅适用于法人型企业。(2)后果不同。经过破产制度调整后，被依法宣告破产的企业及其投资者，对未能清偿的债务不再清偿，而经过清算制度调整后，清算结果因被清算主体性质的不同而不同，法人型企业经清算后产生与破产相同的法律后果，其它主体经清算后未能清偿的债务转化为所有人或投资者承担。

一、建立清算制度的必要性

1、建立清算制度是社会主义市场经济的必然要求。社会主义市场经济属于商品经济的范畴，在市场运行过程中，必然有主体参与竞争，主体有其产生、发展、消亡的过程，有竞争就会产生优胜劣汰，劣势主体必然要退出市场，主体退出市场需要对遗留问题进行清理，整个过程需要相应的机制保障。建立清算制度就是根据市场主体的发展规律，建立健全保障劣势主体退出市场的法律制度。

2、建立清算制度是社会主义法制建设的必然结果。社会主义市场经济是法治经济，适应社会主义市场经济的法律体制，是一个完整的科学而又严密的系统，结构均衡，体系完整，法律之间相互协调，不交叉重复、矛盾冲突、彼此脱节。建立清算制度就是按照社会主义市场经济法制建设的要求，完善现行法律体制，建立健全保障劣势主体退出市场的机制。

3、建立清算制度是解决劣势主体退出市场机制弊端的必要措施。现行劣势主体退出市场的规定具有以下特点：规定零散、结构不全，未形成完善的体制;各类主体法都原则上规定“解散、终止时应当进行清算”;保障性的规定目前只有《中华人民共和国民事诉讼法》企业法人破产还债程序、《中华人民共和国企业破产法(试行)》和《外资企业清算办法》以及相关的司法解释;未进行清算或不依法清算等的行为，没有约束性规定。表现出的弊端为：(1)规定过于原则，造成各地方在具体操作上不统一。(2)主体退出市场应当进行清算的保障性规定结构失衡，造成适用主体范围受限。现行保障主体依法退出市场的规定仅适用法人型企业和外资企业，其它类型的经济实体没有“清算”的保障性规定。(3)清算效力不明确，造成清算主体不愿意组织清算。清算主体组织的清算，由于法规对程序和效力没有明确规定，清算主体组织清算后，发生诉讼往往由司法机关指定成立清算组重新清算，导致清算主体不愿意组织清算，为了注销登记的需要组织清算，多数是走过场搞形式并不认真。(4)职能配置不科学，不利于规范法院的审判权。在破产还债诉讼程序中，清算工作成为诉讼过程，致使主体退出市场本应作为的清算工作纳入司法程序，导致法院的司法权扩展到组织领导清算工作上，不利于通过审判来监督清算，也不利于规范法院的审判权。(5)没有约束性规定，造成清算的规定不能得到普遍贯彻落实。没有对清算行为的约束性规定，劣势主体退出市场时是否进行清算、人员尽责程度等，全凭自觉自愿，导致主体退出市场应当进行的清算难以普遍贯彻落实。解决制度上的弊端只能从制度中入手，建立清算制度就是改变现行劣势主体退出市场机制存在的弊端。

顺应社会主义市场经济发展的规律，加强经济活动主体消亡过程的管理，变革现行以主体性质作为主体退出市场的机制，将主体退出市场的共性行为“清算”予以规范，用科学完善的清算制度管理主体退出市场的行为，不仅是主体内在发展规律的需要，也是时代对我国经济建设的必然选择。

二、建立清算制度的可行性

1、建立清算制度的宪法依据。现行宪法明确规定：“国家实行社会主义市场经济”“国家通过提高劳动者的积极性和技术水平，推广先进的科学技术，完善经济管理体制和企业经营管理制度，实行各种形式的社会主义责任制，改进劳动组织，以不断提高劳动生产率和经济效益，发展社会生产力”。不同性质的经济成份受到宪法不同程度的鼓励和保护，宪法保护各种经济组织的合法权益。建立清算制度是否会造成与宪法鼓励和保护的范围与要求相矛盾?通过建立清算制度，规范经济活动主体退出市场的行为，完善市场主体的管理体制，促使不具备市场生存条件的主体依法自觉地清理，及时清除市场行为遗留的问题，消除矛盾和纠纷，并对清算结果的不同规定，达到宪法对不同性质经济成份不同程度的保护，符合我国宪法原则，是巩固宪法原则的具体化。

2、建立清算制度的现实依据。我国正处于社会主义初级阶段，社会主义市场经济是这一阶段的经济基础。社会主义公有制经济、外资企业、私营企业等市场主体在退出市场时依据相关法律的规定均需要清算，但是清算的配套性规定尚不完善。个体经济、家庭经济，在经营过程中出现债务大于资产，需要公平偿还债务时缺乏清算的保障措施，通常做法是：先诉讼确认债务后，通过法院的执行将资产进行分配，法院在处理这类案件时，常常在一定范围发布公告，限定时间申报债权，然后进行分配，其做法类似于“清算”。这说明，主体在退出市场的社会实践中、在解决某些特定的纠纷中，需要运用“清算”方法。社会对清算的需求，是建立清算制度的现实依据。

3、建立清算制度的法理依据。我国社会主义市场经济法制建设的基本原则，要求法制建设要符合社会需求原则、效益原则、法制协调发展原则。前面已经谈到了社会对“清算”的需求，这里不在重复。建立清算制度是否会造成社会开支的增加?建立清算制度，是在现有的职能部门及社会机构和社会成员中重新进行职责分配，做到责任明确、职能配置合理。科学的规范，还可以减少主体退出市场的清理环节，提高法规的效能，节省时间和费用，是效益原则对法制建设的要求。法制协调发展原则要求我们对法律的立、改、废及时进行统一协调，使作为上层建筑的社会主义法制体系能够始终保持协调和统一。建立清算制度，就是要按照法制建设的基本原则改革现行与社会发展不相适应的规定，建立科学的协调发展的社会主义法律体系，具有法理依据。

4、建立清算制度可借鉴的实践经验。1988年11月1日实施《中华人民共和国破产法(试行)》、1991年4月9日实施《中华人民共和国民事诉讼法》(关于破产还债程序部分)、1996年7月9日实施《外资企业清算办法》的法律实践，加上人民法院对破产案件的审理经验、主管机关对主体退出市场的管理经验等，为建立清算制度积累了宝贵经验。

通过建立清算制度，用一部统一的科学而又完善的清算法规管理主体退出市场的行为，不仅是现代市场经济和法制建设的要求，也是我国宪法原则的具体贯彻和落实，具有现实基础、法理依据、宪法依据，加上可借鉴的实践经验，完全可以实现。

三、建立清算制度的意义

1、建立清算制度有利于规范市场经济秩序。市场经济要求市场有序运行，市场有序运行的关键在于市场主体自觉地依法运作。通过建立科学完善的清算制度，加强主体在退出市场时的普遍监督管理力度，特别是对主体的财务帐目及实物资产的监督力度，制裁监督管理过程中发现的违法行为，促使主体自觉地依照市场法规运行，实现市场行为规范化。

2、建立清算制度有利于依法公平地保护国家、集体、劳动者、债权人的合法利益，实现社会公正。通过制度保障，促使投资者在企业退出市场过程中及时进行清算，依法公平地偿还债务，能够平等保护权利人的合法利益。对个体工商户的清算，同样如此。

3、建立清算制度有利于普遍提高社会经济生活的诚信度。我国在市场经济体制建立健全过程中，由于体制上的不健全、不合理，造成不法分子有机可乘，从而引发目前的诚信危机，解决问题的关键在于从源头上入手，建立健全制度。通过建立清算制度，加强主体退出市场的监督管理力度，促使投资者、经营者自觉地依法管理企业、规范行为，增强市场法治意识，能够普遍提高社会诚信程度。

4、建立清算制度有利于规范法院的审判职能。通过制度创新，将破产还债程序中的清算程序及其相关工作，从诉讼程序中分离出来，由清算主体、管理机关、中介事务性机构和律师、审计员等关系人去做，发生纠纷由法院进行审判，使法院由处理企业破产的专门机构，转变为宣告企业破产，对清算、清理过程中发生的纠纷行使审判权，规范了法院的审判职能。

四、建立清算制度的构想

(一)建立清算制度的原则：

1、立足本国实际，借鉴外国经验原则。

我国现行社会主义体制，是进行法治建设的客观基础。由于市场经济的共性，全球经济的一体化，使得经济法治建设与国际相接轨成为时代发展的趋势，借鉴外国从事市场经济建设的有益作法和成功经验，是加速我国经济法治建设的有效方法，是经济法治建设应当始终坚持的原则。

2、广泛适应各类市场主体需要原则。

法律制度的公平性、稳定性、适应性的特点，要求我们在制定法律制度时应充分考虑社会的广泛需要。清算制度主要是调整市场主体消亡时的管理关系和与被清算主体有关联的经济关系。市场主体的多元性、发展性、差异性，要求我们在制定清算制度时应当坚持广泛适应各种类主体需要的原则。

3、清算程序科学、简便、高效原则。

人们的社会实践是讲究时效的，效率原则要求减化工作程序、提高工作效率，科学的清算制度能够提高社会效率。法律制度的建立在于规范社会行为，它必需得到社会的普遍认可才能贯彻落实，科学、简便、高效的清算制度，符合社会规律和社会需要，能够贯彻落实。

4、责任法定原则。

责任法定是一项法律原则。明确清算过程中各类机构人员的职责，才能依法开展清算、认真作好清算工作，才能规定违法责任，有力地保障清算制度的贯彻落实。

(二)清算制度的立法：

1、立法的体例：

通过对现行体制的改革，将现行《中华人民共和国破产法(试行)》、《中华人民共和国民事诉讼法》关于破产还债程序部分、《外资企业清算办法》和相关的司法解释，以及其他法律法规中关于“清算”的规定予以吸收，建立一部统一的保障劣势主体退出市场的法律，可以定名为《中华人民共和国清算法》或《中华人民共和国劣势主体退出法》，其性质属于管理法规。

2、内容上：

(1)适用主体范围：在中华人民共和国境内以营利为目的，经工商行政管理机关登记领取营业执照，参与市场经济运行的所有主体均适用。

(2)适用条件：市场主体歇业、停业、解散、被吊销营业执照，其他情形需要进行清算的，依照本法清算。

(3)清算的方式：分为自己清算、指定清算二种。自己清算，是指市场主体达到清算条件或清算主体认为需要清算，清算主体自己依法成立清算组进行清算;指定清算，是指清算主体及相关机构人员依照法院的裁定组成清算组进行清算。

二种清算方式的衔接。清算组成员或债权人、其他申请人认为自己清算不合法或具有侵犯其合法权益的情形，申请法院裁定另行组成清算组进行清算或裁定对某一清算环节予以纠正。法院经审查后，认为申请人的理由成立的，裁定另行组成清算组进入指定清算或裁定纠正某一清算环节;认为申请人的理由不成立的，裁定驳回申请，驳回申请的裁定可以上诉。

(4)清算程序。

清算组：清算的开始时间，可确定为清算条件成就之日起15日内，此期间作好进行清算的准备工作，通知清算组成员。清算的开始时间届满起15日内，成立清算组。清算组由清算主体、清算关系人组成。清算主体为投资者(股东)、开办单位、业主。清算关系人为被清算主体的会计、劳动者代表和审计员、律师等。清算主体是单位的，由单位指派代表人参加清算。

通知、公告债权人申报债权：清算组自成立之日起10日内书面通知已知的债权人申报债权，并在60日内至少两次在规定的报纸上刊登或在电视、电台上公告;债权人接到书面通知之日起30日内，未接到书面通知的自第一次公告之日起90日内，向清算组申报债权。

债务和财产的确认：债务的确认，债权人先提出申请，经清算主体认可、债权人会议审核表决通过的程序来确认;清算主体或债权人存在争议或债权人会议无法表决通过的向法院申请，由法院做出裁决认定。财产的确认可由清算组编制报表向债权人会议报告，经债权人会议核实后确认;对财产存在争议的，申请法院做出裁决认定。

清算组的职责及工作规则。职责为：指定专人保管被清算主体的财产、财务帐册;通知、公告债权人;编制资产负债表、资产分配方案;代表被清算主体主张债权、参加诉讼;组织召开债权人会议;执行债权人会议通过的决议和财产分配方案;负责向被清算主体的主管部门送交有关清算材料，办理注销登记。工作规则为：从清算组成员中选出一名召集人，各成员实行分工负责制;有关清算的程序性工作由清算组集体讨论，按少数服从多数原则确定。

债权人会议的职责及工作规则。职责为：审查核实财产，分清有无设定担保的财产及数量;审查核实债权人申报的债权，分清有无设定担保的债权及数量;通过对没有设定财产担保债权及财产的分配方案;通过财产处理方案。工作规则为：从无财产担保的债权人中选出一名召集人，负责组织召集债权人会议。债权人会议实行少数服从多数原则，决定会议讨论的事项。

(5)清算处理。

经清算后按主体性质的不同分别进行处理。

第一、被清算主体为法人(公司、全民所有制企业、集体所有制企业)。主体经清算后,财产足以偿还债务的，债务清偿后应向登记机关申请注销登记(工商登记、税务登记);财产不足以清偿债务的，向人民法院申请宣告破产。人民法院经审查，符合条件的，依法裁定宣告破产，在破产宣告的法定期间内，无过错的债权人还可以进行债权申报参与分配，宣告破产并对破产财产进行分配以后，未被清偿的债权不再清偿。这里已将清算工作从诉讼程序中分离出来，法院对清算工作行使审判权;在破产程序中，法院只审查是否符合破产条件做出裁定宣告破产，并依据申请人的申请对清算组在宣告破产前后进行的清算及财产分配工作行使审判权。

第二、被清算主体为非法人(如:合伙企业、个人独资企业、个体工商户等)。主体经清算后，尚未清偿的债务由清算主体承担连带偿还责任。

第三、被清算主体为有限责任制和无限责任制的集合体。主体经清算后，承担有限责任的清算主体，只在注册出资的范围内对企业承担责任;承担无限责任的清算主体，对企业尚未清偿的债务承担连带责任。

(6)清算监督机制。

分为清算人监督、主管机关监督、人民法院监督。

清算人监督，是指审计员、律师、劳动者代表，在完成其清算职责的同时，律师对清算的全过程进行监督;审计员对财务帐目的真实性、清算过程的真实性、合法性提出监督意见;劳动者代表对企业财产进行监督。

主管机关监督，是指工商管理机关对清算程序进行监督;税务管理机关对财务凭证的真实性及是否依法纳税进行监督。

人民法院通过对案件的审理，在行使审判权的同时对清算工作进行监督，对经营管理行为进行监督。

(7)法律责任

规定行为人的法律责任，是规范行为人依法作为的有效措施。清算过程中的违法行为主要有：抽逃、隐匿等恶意处理财产的行为;未尽责管理财产的行为;违反清算程序进行清算的行为;主管部门未尽通知、告知等管理义务的行为;清算人不履行或不正确履行职责的行为;监督人员不正确履行职责的行为。

归责原则上，民事责任实行过错责任原则。民事责任的构成要件为，行为人有过错存在，有损失的事实存在，过错行为与损失之间有因果关系。

根据违法行为与违法责任相适应的原则，可规定：抽逃、隐匿等恶意处理财产的，行为人除返还财产外还应赔偿损失，构成犯罪的还要承担刑事责任，负有责任的人员承担赔偿未能追回的财产及造成的损失，责任人承担责任后可以向行为人追偿;未尽责管理财产、违反清算程序进行清算、清算人不履行或不正确履行职责等行为造成债权人损失，由于债权人的利益受到侵害，责任人应承担赔偿责任，构成犯罪的还应承担刑事责任。主管部门未尽通知、告知等管理义务，致使被清算主体未及时清算造成债权人损失的，规定主管部门一定比例的赔偿责任，主管部门赔偿后再向责任人追偿。

(8)免责条件。

清算主体的免责。清算主体对被清算主体承担有限责任的，因被清算主体依法清算而免除了承担未能清偿债务的责任。清算主体对被清算主体债务承担连带责任的，可规定时效免责，被清算主体经依法清算并在注销登记后5年内债权人未主张债权，免除清算主体的责任。规定因债权人放弃债权而免除债务人的责任。

赔偿责任的免责。在清算制度中，赔偿责任的免除条件有：意外原因造成债权人的损失;债权人本身的原因造成的损失;不是清算过错造成的损失;损失与清算责任人的过错无关。符合免责条件的，不能主张赔偿责任;债权人有过错的，应相应减轻责任人的责任。