出资方式之人力资本出资

出资方式大调整，人力资本未提及

经过全面修订的《公司法》（以下简称新《公司法》）即将于2006年1月1 日开始正式实施。在股东（发起人）出资方式上，新《公司法》与1993年颁布的《公司法》（以下简称原《公司法》）相比有重大调整。新《公司法》规定： “股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。”
相对于原《公司法》，新《公司法》的上述规定有以下几个方面的变化：一是原《公司法》规定的出资方式中的工业产权和非专利技术被合并为知识产权，由此著作权和其他类型的知识产权可以用来出资；二是原《公司法》的列举式规定被改为列举式规定与概括式规定相结合，由此在原《公司法》列举的货币、实物、工业产权、非专利技术、土地使用权等五种出资方式和新《公司法》列举的货币、实物、知识产权、土地使用权等四种出资方式的基础上，股东可以自由选择更多的出资形式；三是新《公司法》规定了股东可以自由选择的出资方式需要符合的条件：即“可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产”。不难看出，新《公司法》大大扩充了股东可以用来出资的财产的范围。除了已经列举的货币、实物、知识产权、土地使用权外，股权、债权等财产性权利毫无疑问都是可以用来出资的。但是，对于劳务、人力资本等依附于自然人身上的无形财产，能否作为公司的出资形式，新《公司法》却未置可否。
中国是一个人力资源大国，物质资源实际上是相当匮乏的，如何通过企业制度安排使得中国丰富的人力资源转化成具有现实价值的人力资本并能与有限的物质资源优化组合产生新的生产力，应该成为我国公司立法的一个重要且迫切的课题。新《公司法》没有提及人力资本，那么它是否允许人力资本作为一种出资方式呢？

人力资本出资：是耶？非耶？

我国公司法学界一般都认为原《公司法》是禁止劳务出资的，在实务操作上，公司登记机关也不会受理含劳务出资的公司登记申请，即使受理并予以登记，一旦产生纷争诉至法院，法官也会不予认可。理由在于传统上公司被认为是资本信用企业，以资本联合为纽带，而劳务却是未来向公司提供的一种精神上或肉体上的服务，在公司成立时既不存在现实的价值性，在评估时又存在很大的不确定性，如果允许劳务出资势必会削弱公司资本的担保功能，这恰恰是与公司资本制度设计初衷是相悖的。
人力资本目前主要是在经济学上使用的一个概念，是指蕴藏于人体内的知识、技术和能力。由于这些知识、技术和能力不是先天得来的，必须通过人们的长期投资才能形成，并能以此获得收益，因此在一些经济学家看来，在经济运行过程中，人的知识、技术和能力具有与货币、土地、厂房、机器、设备等要素一样的属性，都是由投资形成且具有增值性，故都属于资本的范畴，前者被称为人力资本，后者被称为物力资本或者物质资本。劳务是人力资本的一种物理表现形式，是以体力劳动或智力劳动的形式为他人提供某种效用的活动。既然人力资本中能够被“物化”的劳务尚且被原《公司法》禁止，那些恰似“雾里看花，水中望月”、“神龙见首不见尾”的人力资本自然是被原《公司法》“格杀勿论”的。
对于原《公司法》禁止劳务和人力资本出资，一直以来声讨者不在少数。理由大致如下：一则目前已是知识经济时代，以知识为基础生产要素的经济大有超过以物质为基础生产要素的经济之势，资本雇佣劳动的逻辑已经不是完全不可颠覆的真理，资本和“知本”（知识资本）需要通过新的企业制度来重新组合，允许人力资本出资是对知识进而是对人的尊重，甚至可以说是以人为本；二则公司的信用基础早已不是虚幻的注册资本而是公司的现实资产，甚至是公司所拥有的智慧财产；三则各国纷纷承认劳务出资的合法性，并对其进行立法上的规制，甚至在我国一些地方已经出现人力资本出资的立法或政策实践。
现在新《公司法》在关于股东的出资方式的规定上搞了一个“兜底条款”：凡是“可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产”，都可以“作价出资”。针对这样的规定，有人认为新《公司法》依然是对人力资本出资说“不”的。理由是人力资本具有人身性质，人不可能成为法律上物权的标的，因而人力资本不能作为纯粹的物理意义上的财产权进行转让。但是，这种观点是有欠推敲的。毫无疑问，人力资本具有人身依附性，但人力资本成其为资本的是人力而不是人身，人身不能转让不等于人力不能转让，人力资本的人身依附性表现为人力只能属于承载其的人所有，也就是人力所有权不能转让，但是人力的使用权却是可以转让并供其他主体支配的。对人力的支配不等于对人身的支配，否则对他人劳务的使用也将是非法的。物力资本中土地使用权可以作为出资方式，人力资本的使用权为何就不可以作为出资的财产？知识产权同样具有人身属性，一般认为知识产权中的人身权不能转让，但是其中的财产性权利是可以转让的。人力资本产权与此相类似，人力资本产权中的人身权不能转让，但是人力资本产权中的财产权是可以转让的。因此人力资本完全满足新《公司法》关于出资的财产必须可以依法转让的条件。
新《公司法》对于出资的财产的另一个限制条件即可以用货币估价对于人力资本出资而言也存在较大的困难，以至于在人力资源管理界有人认为人力资本评估是一门“玄学”。但是，人力资本难于评估不等于不可以评估。人力资本作为蕴藏于人体内的知识、技术和能力是经过长期的物质投资形成的，人力资本的价值与其物质投资成本大体上成正相关，而这种物质投资成本是可以用货币计量的。因此，理论上讲人力资本使用价值是可以量化的。在实践中完全也可以在会计学和经济学上找到人力资本评估的方法。因此，人力资本满足新《公司法》关于出资的财产可以用货币估价的条件。

通道虽有，制度尚缺

按照上述分析和理解，新《公司法》无疑是一部非常进步和开放的公司法，它并没有明确禁止人力资本出资，相反为其创设了制度空间。但是由于人身依附性和评估的困难性，人力资本出资毕竟与其他财产的出资有很大的不同，人力资本出资比其他形式的出资更容易危及交易安全。因此，人力资本出资和股权化需要在新《公司法》提供的通道的基础上作更为精细的制度安排，从而达到在充分利用人力资本的同时又能有效地降低或化解因此带来的不安全因素。
首先，要建立人力资本评估制度。当然，法律不可能为人力资本确定一个科学的评估方法，只能通过立法确定人力资本的评估主体、评估程序和评估监督等形式正义来相对确保评估的实质正义。评估主体可以是专门的验资机构，也可以是全体股东。评估程序制度主要是通过公开评估来确保评估的公正与公平。评估监督制度主要是要确立评估人的法律责任，如规定在存在故意或重大过失的情况下提供人力资本虚假评估报告获取公司股权，而致使公司其他股东、债权人或其他利益相关者受损时，评估人应与被评估人一起承担连带责任。
其次，要确立关于人力资本股东的法律责任。一是针对人力资本出资缩水或因人力资本所有者自身原因造成人力资本明显贬值，应要求人力资本股东承担出资填补责任，或者承担强制减少或注销其股份的责任；二是针对在公司清算或者公司财产被强制执行时人力资本难以变现的特殊性，要求人力资本股东承担相当于其出资的剩余年限的人力资本使用价值的清偿责任，提供等值物质财产给利益相关人。三是针对人力资本与其所有者人身不可分离而受到健康、意外风险等因素的影响较大，要求人力资本股东承担投保强制人身保险的责任，该保险应以其人力资本折股价值为投保额，以公司为受益人。
再次，要建立人力资本股份转让特殊规则。从股东平等和营业自由的角度讲，人力资本股份的转让与物力资本股份一样，是股东权的内容之一，只要其他股东同意，自可自由转让，法律不应有所强制。但是，人力资本出资设立的公司的信用往往更多地建立在人力资本股东的个人能力之上，一旦其在公司成立后迅速退出公司，可能会有损公司外部人尤其是债权人的利益。因此，有必要要求人力资本股份转让时不仅应获得一定比例的其他股东的同意，还应获得一定比例的债权的同意。也可以仿照关于股份公司发起人转让所持股份限制的法律规定，要求人力资本股东在持有股份后一定时期内不得转让。
第四，要建立人力资本股东重复出资与竞业禁止制度。人力资本出资折股可能与人力资本股东所拥有的全部人力资本并不完全等价，出资折合的股份可能只是人力资本股东拥有的部分人力资本的折股，就像某人可以将其资产分成两份向两个公司出资一样，法律不宜禁止人力资本股东将其拥有的人力资本折股向多家公司出资。但是，人力资本股东往往兼具公司劳动者和公司股东身份，公司利益与其人力资本的使用密切相关，因此人力资本股东应承担竞业禁止义务，即不得以其人力资本向与其所出资公司的业务相竞争的营业出资。也就是说，人力资本所有者所拥有的同一性质的人力资本不能进行重复出资。