浅析公证赔偿

　　浅析公证赔偿

　　[摘要]公证赔偿责任的引入，源于2000年10月1日司法部《关于深化公证工作改革的方案》的实施，全国各地公证机构由行政机关逐步转型为事业法人组织，公证员成为执行国家公证职能的专业法律工作者，不再具有国家公务员的身份，公证行业也不再适用国家赔偿制度，取而代之的是由公证机构承担民事过错赔偿责任。2006年3月1日《中华人民共和国公证法》的施行，更以法的形式明确规定过错赔偿责任成为公证机构赔偿的责任形式。由于《公证法》、《公证程序规则》中对于公证赔偿责任只作了原则性规定，因而在公证工作实践过程中引发了颇多的争议和问题。本文试就公证赔偿责任的性质、构成、范围及过错原则等问题作一浅要分析。

　　一、公证赔偿责任的性质

　　关于公证赔偿责任的性质，通说有三种形式，分别是国家赔偿说、违约说及一般侵权说。

　　1、国家赔偿说：根据国际上通行的作法，在国外的各国公民申请办理公证事务可由该国驻外使、领馆接受委托，由使、领馆的外交官员负责办理相关公证事务，其依法出具的公证书与内国的公证书具有同等法律效力。我国《公证法》第四十五条规定：“中华人民共和国驻外使(领)馆可以依照本法的规定或者中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定，办理公证。”结合我国的实际情况，因办理公证事务的外交官员属国家公务员序列，出具公证书也完全是职务行为，因其过错给当事人造成损失的，赔偿责任主体应为国家，这是外交官员的职务行为所决定的，其法律责任也同样遵循国家机关工作人员的一般规定，有别于公证员的法律责任。

　　2、违约说：认为公证是一种法律服务合同，具有强制缔约的性质，公证书是公证的最终产品，是公证法律服务所指向的对象，出现错证是公证机构履行义务有瑕疵。在这个合同关系中，当事人的公证申请是邀约，公证机构的受理是承诺;公证机构的权利是收取公证费用，义务是按照法律、法规及规章的规定出具公证书;当事人的权利是获取准确的公证书，义务是交纳公证费用、提供真实合法的证据材料和如实陈述;合同标的是公证书。依此，公证法律服务合同构想的成立有其理由：首先，改制后的公证机构被认为是提供公证法律服务的中介机构，是能够独立承担民事责任的法人实体，作为合同的主体适格;其次，当事人申请、公证机构受理的程序也符合合同订立的形式;另外，在公证过程中双方的权利义务比较明确，标的清晰，应该说公证合同的假定符合实践情形。公证合同的理论可以解释当公证机构向当事人出具瑕疵公证书或违背公证程序规定影响公证效力而给当事人造成的直接经济损失赔偿问题，比如公证书证词中文字或数字出现差错、缺少必备要素或用语不当、制作不符合规定、公证人员违反回避规定、违反期限办理公证事项等等影响公证效力的，当事人可基于公证合同要求公证机构承担继续履行、采取补救措施、赔偿损失等违约责任。另外，若当事人提供虚假材料，公证机构可以基于合同理论拒绝出具公证书或者对依据此虚假材料出具的错误公证书不承担赔偿责任。

　　3、一般侵权说：按照传统民法关于侵权的原理，一般侵权责任有四个构成要件：一是有违法行为，二是有损害后果，三是侵权行为与损害后果之间存在因果关系，四是侵权人有过错。公证文书是公证机构代表国家所进行的一种证明责任，诉讼中公证文书的证明力比其他文书为高，当事人基于对公证文书法定效力的信赖行事，由于公证机构过错导致的错证的发生是对当事人信赖利益的破坏，由此对他人人身或财产权利造成的损失，够成侵权。

　　综合比较上述三种形式，国家赔偿说在我国现今已没有太大现实意义，其仅仅适用于《公证法》中外交部门公证特殊管辖的领域，不具有普遍性。违约说和一般侵权说有一定的合理性，却未能对公证当事人和利害关系人作出区分，基本上作统一对待，从而各有缺陷。违约说无法解释公证机构对公证关系人的赔偿责任，因为关系人跟公证机构根本不存在合约的基础;一般侵权说无法全面解释公证机构与当事人之间的责任问题。

　　笔者认为，公证赔偿责任的性质兼违约责任和侵权责任而有之，笼统的说承担违约责任与侵权责任都是不全面的，从另外一个剖析的角度，对此认识的切入点关键在于“责任”两字。所谓“责任”：是指行为人违反义务应承担的法律上的不利益。在我们法职业者看来，这句话至少应注意以下几点：有什么行为?行为人的权限?如何行使权利?违反了何义务?是约定还是法定?如何判断这两种义务?判断不清时应如何?法律上不利益承担的方式和途径?承担的目的?是补偿还是惩罚?法律上区分违约责任与侵权责任的根本在于：违约是基于意思表示自由，是对一方承诺之违反，一般只涉私利，对于守约一方，也有一定的“风险考虑”内;侵权是基于对社会已有公共法律秩序之破坏，不仅侵犯私利，还无视于公益。结合我国现今公证机构的“职责”范围，我们可以看出，公证机构的业务范畴实际上是由“公证证明事务”及“与证明活动有关的其他法律事务”两大块构成;行使公共职权的公证证明事务出错当然是对国家法律秩序和公共利益的破坏，公证员在依法办理“公证证明事务”时无疑更趋向于承担侵权责任;公证员在提供保管、代拟法律文书、公证法律咨询等“与证明活动有关的其他法律事务”时更理性于承担违约责任;当然，在公证机构与当事人的赔偿关系中，亦存在违约权责任与侵责任竞合的情形，在同时符合违约和侵权责任的构成要件时，当事人可择其一为由向公证机构请求赔偿。[page]

　　二、公证赔偿责任的构成

　　我国《公证法》第四十三条规定：“公证机构及其公证员因过错给当事人、公证事项的利害关系人造成损失的，由公证机构承担相应的赔偿责任;公证机构赔偿后，可以向有故意或者重大过失的公证员追偿”。从上述法条中我们可以看出，我国在对待公证赔偿责任的界定中明显更趋向于一般侵权说的观点。由此，同一般侵权责任的构成要件类似，我国公证赔偿也须具备以下构成要件：1、公证机构及其工作人员在公证活动中存在侵权行为;2、公证机构及其工作人员在公证活动中的侵权行为给当事人、公证事项的利害关系人造成了经济损失;3、公证机构及其工作人员在公证活动中的侵权行为与当事人、公证事项的利害关系人的经济损失有因果关系;4、公证机构及其工作人员在公证活动中存在过错。

　　三、关于过错的认定

　　1、过错的概念

　　过错责任早在古老的罗马《阿奎利亚法》中就已经正式奠定了其基础地位。而一个理论建立的关键无疑首先是对其本质，概念的界定。史上关于过错责任主要有主观过错说、客观过错说和主客观混合说三种理论观点。

　　主观过错说：主观过错说产生于十九世纪，建立在理性主义哲学基础上，其认为，过错是指行为人在心理上本应注意而不注意，以致于应受非难的一种心理状态。过错之所以应受非难，原因在于行为人意识到自己行为的后果。过错的具体方式包括故意和过失。故意，是指行为人明知自己的行为可能产生某种违法性后果，却仍然希望并积极促成这种违法后果发生的心理态度。而过失，则指行为人对自己行为可能产生的违法性后果应当预见、能够预见、但由于疏忽大意未预见到或者虽然预见到了却轻信其不会发生，以致造成违法性后果发生的心理态度。在中国，大陆和台湾的多数民法学者在过错概念的表述上都倾向于主观说。

　　客观过错说：客观过错说由来已久，是以某种行为标准来判定行为人有无过错，在罗马法时期就有“良家父”的标准。但其真正兴起是在资本主义大工业不断发展，危险活动和事故不断增长的情况下。客观过错说是建立在实证主义和法社会学的哲学基础上的。其认为：过错并非在于行为人的主观心理态度，而在于其行为应受非难性。行为人的行为若不符合某种行为标准即为过错，所以过错是一个社会的概念。客观说把过错看成是违反社会准则的行为意志状态。英美法系的过失概念，亦采用客观说。英国法官弗拉斯特说：“所谓过失者，指违反义务，对于应为之事而不为，或不应为之事而为之者言。此应为或不应为之行为，则以通常有理性之人，在通常生活中，当为或不当为作其标准”。《不列颠百科全书》也说：“过失可以说是没有达到一个正常的人在相同情况下应具有的通常审慎程度的标准”。在我国和前苏联，有少数学者倾向于客观说。

　　主客观混合说：主客观混合说认为，主观与客观是可以统一的，过错是一个主观和客观要素相结合的概念，它是支配行为人从事在法律和道德上应受非难的行为的故意或过失的状态，换言之，是指行为人通过违背法律的、道德的行为表现出来的主观状态。我国有许多学者虽然在过错概念的表述上采用主观说，但在过错的判断标准和方法上仍主张以行为人是否应当注意，能够注意却未注意作为根据，即采用客观说。因此，实践中我国大多数学者支持此种观点。

　　纵观上述三种学说，主观过错说揭示了过错的本质，是在法律精神、法律原则层面上的讨论;客观过错说在法律的精神和原则外化为法律的具体制度时，为判断什么是过错提供了一种裁量标准;相比之下，主客观混合说对在实践中如何评价过错更具实务上的操作性。表述起来，过错就是行为人未尽自己应尽和能尽的注意而违反义务，因而为法律所不容认的行为意志状态。也就是说，过错的实质是行为的不可原宥性，这种不可原宥是一种社会评价，这种评价所对应的是行为的本质和核心即意志，而意志是通过行为人的外部活动表现出来的。所以过错概念在法律实施的过程中的运用，不是体现为行为人实施行为时心理活动的再现性描述，而是对那些足以表明行为意志状态的客观事实的综合性判断。

　　过错的概念需要从两个角度把握：一是主观心理状态，即可归则性，二是客观不法行为。主观上，司法实践中对行为人过错的认定就是心理状态的再现性描述。过错的典型心理状态有：故意、过失(包括经意的过失、不经意的过失)。典型心理状态检验法思维程序大体分为：(1)确定行为人对损害结果的发生有无预见(2)如有预见，行为人对其行为以及结果持何种态度(3)如无预见，是否应该预见或者能够预见。判断行为人是否有过失，必须以行为人是否应当注意，能够注意却未注意作为依据。由于时间、地点、条件不同，客观环境不断发展变化，应当注意和能够注意的标准也在不断变化。因此，应当注意和能够注意的标准，应当以时间、地点、条件为转移这已经接近于客观说的过失判断方法。典型心理状态检验法是一种对号入座的判断方法，根据具体的案件事实，确定行为人的实际心理状态符合哪一种典型状态。

　　客观上，以“注意义务”为标准的过失检验方法可分为抽象标准和具体标准。在认定过错时，一般以案件的事实背景中，一个谨慎明智的人会否做出这样的行为或不行为。违反了适当注意标准就构成过错。此种“注意义务”可能由法令规章而产生，或当事人之间有某种特定关系时，存在的特殊注意义务。注意义务的范围不是一成不变的，应不断适应社会的发展和法律政策的要求去把握注意义务的概念。[page]

　　2、过错的界定

　　结合我国目前的公证工作，公证赔偿责任的实质，其最关键的核心即在于“过错”的认定标准。虽然目前对公证过错的认定存在着一定的分歧，但主流观点仍是应从公证机构是否严格按照现行法律、法规及规章的规定办理公证事务，在办证过程中是否履行了尽职义务，达到职业上的谨慎注意来认定。从另一个侧面来看，还应作到的是否符合实体法和程序法的相关规定。当然，承担公证赔偿的基础，还必须是在办理公证及其辅助性事务的过程中存在过错。

　　从我国目前公证立法状况来看《公证法》、《公证程序规则》、司法部制定的部分办证规则和规范性法律文件组成了我国公证行业办理公证事务的全部法律依据，对于过错的界定确实还是一个比较原则的概念，为此也的确引发了诸多问题。在涉及公证赔偿的诉讼中，由于各地法院没有统一的过错界定标准，对同类型公证赔偿案件往往给出了不同观点的裁判结论，涉案公证机构是否存在过错并承担赔偿责任也就出现了更多的未知。不可回避，这和我国目前公证立法的滞后、不合理是相结合的，现行的许多公证程序规章都已存在着不符合法理、违背法律精神的问题，不仅给我们的办证过程带来尴尬，也给我们判断公证过错带来了一定的难度。公证协会近年来出台了各种办证行业规则，对部分公证事项起到了一些规范和指导作用。基于目前的状况，界定公证“过错”理应结合现行法律、法规、规章、规范性法律文件及行业办证规则，甚至公证行业内部习惯，并综合其合法合理性来判断过错的标准。

　　3、过错原则的运用

　　任何事物都存在局限性，公证机构也不例外，公证机构并不能保证在整个公证活动中不存在任何的错漏。根据国际惯例，公证是对公证对象尽合理的保证作用，而非绝对的保证作用。基于公证成本效益原则，从衡平公证权责利的角度来看“权利和利益愈大，责任也应当愈大;权利和利益愈小，责任也愈小”。具体一点说，公证工作越细，出现错漏的概率越小，但时他同时意味着公证当事人所要支付的公证费用也最高，公证机构就最有可能承担最严格的无过错责任;如果公证收费很低，最多也就承担过错责任;如果公证是不收费的(非指按照法律规定免收的个别情况)，则不承担责任。参考当前我国各地公证收费的情形，费用标准基本偏低，公证作为国家证明制度的产物，本来就是用来降低交易成本的，如果公证不但不能降低交易成本，反而提高交易成本，则公证将变得得不偿失。因此，于公证赔偿中承担过错责任的更具备理论基础。

　　四 、公证赔偿的范围

　　公证活动是公证机构站在公正的立场上以第三者的角度为当事人提供证明的行为，是一种居间的法律服务活动，其并不具体的参与到当事人和关系人间的法律关系中，受害人的损失并不必然直接的由公证行为或公证文书所导致。与法律赋予公证机构及公证员的职责和权利相适应，公证赔偿之定性理应为补偿性而非惩罚性的法律责任，因此对于公证机构而言只应对其公证过程中的过错行为承担相应的责任，即只对直接损失承担责任;对于非因自己的过错而造成的损失乃至间接损失，公证机构不负赔偿责任。需要注意的是，公证当事人及公证事项利害关系人因此而遭受的经济损失与公证机构的过错必须有必然的因果联系，同时积极的避免当事人或利害关系人不适当的将本应由自己承担经济风险无限制的转嫁给公证机构，扩大公证机构的赔偿范围。

　　五、公证赔偿的责任承担

　　《公证法》第四十三条规定：“公证机构及其公证员因过错给当事人、公证事项的利害关系人造成损失的，由公证机构承担相应的赔偿责任;公证机构赔偿后，可以向有故意或者重大过失的公证员追偿”。对此，基于公证机构及其公证员的过错行为导致赔偿请求的，其请求权应归于公证当事人、公证事项利害关系人，其中包括出于对公证书的采信并与该公证事项的申请人建立法律关系，并最终导致经济利益受损的相对人。对公证赔偿请求权的存续期间，当然适用《民法通则》关于诉讼时效的规定。作为公证赔偿的主体，公证机构基于与其公证员之间外部关系对公证赔偿请求人的损失予以先期赔偿，如公证员在该公证事项中存在故意或重大过失，在对外承担责任后，公证机构可基于与其公证员之间的内部关系享有对实际上的过错主体——公证员进行追偿，追偿可以是公证机构承担赔偿数额的全额或部分。此外，根据《公证法》第四十条的规定：“当事人、公证事项的利害关系人对公证书内容有争议的，可以就该争议向人民法院提起民事诉讼。”就该条之本义来看，受害当事人、公证事项的利害关系人对公证事项有争议时，可以以一方当事人为被告提起民事讼诉，要求被告承担民事赔偿责任，受害者只有在无法获得侵权人的赔偿，或赔偿不足时，才能依据《公证法》第四十三条的规定，就该损失向公证机构提出赔偿，如果受害人已经获得侵权人的足额赔偿，也就不存在损失的问题了。如果受害人将侵权人和受益人弃置一边，只向公证机构提出全额赔偿请求，无论如何有失公允，也势必引发公证机构承担更多更大的潜在的经济风险。因此公证机构之于受害人的赔偿应具有补充性;公证机构之于公证员的追偿也具有补充性。[page]

　　综上，目前关于公证赔偿的理论认识尚处于探索阶段，笔者结合实践运用法理浅析问题的角度撰写此文，意在探求现行我国公证法制体系的促进，从而在公证过错赔偿时有的放矢，在确定责任考究救济时有量的标准和科学的思维方法。

　　1. 《国际比较法百科全书-侵权行为-概述》。

　　2. 杨立新：《具体侵权行为的法律界定暨实例评析》。

　　3. 王利明：《侵权行为法归则原则研究》。

　　4. 王卫国：《过错责任原则：第三次勃兴》。

　　5. 王泽鉴：《侵权行为法》。

　　6. 王建胜：《可归责的民事侵权之过错理论》。

　　7. 施玉珏：《公证赔偿责任微探》。

　　8. 范国祥：《公证员的法律责任》。

　　9. 王胜明、段正坤：《中华人民共和国公证法释义》。

　　10. 司法部、中国公证协会：《公证程序规则释义》。