双重变革下打造“面对面”博弈的平台

　　引 言

　　2010年4月29日，第十一届全国人大常委会表决通过了关于修改《中华人民共和国国家赔偿法》的决定(以下简称“新法”)，对行政赔偿、刑事赔偿、赔偿方式和计算标准等作出规定。在赔偿范围、赔偿标准上取得重大进步，完善了赔偿程序，明确了当事人的举证责任，并就“精神损害抚慰金”作了突破性规定，对充分保障人权、促进司法机关和行政机关依法履行职责等方面起到了极大的推动作用，更进一步把保护公民权利落到实处，消除了以往“国家赔偿法实际是不赔偿法”的说法。

　　当然任何体制和制度的完善不是一蹴而就的，新法与实现完全意义上的国家赔偿制度依然存有距离，利益的博弈还存在，权利的空间也还需要一定的时间来换取。[1]正如应松年教授所说的：“阳光是最好的防腐蚀剂，也许这是最好的办法，所有国家赔偿案件都要公开。”然而就听证制度，也许鉴于相应的配套制度不完善，时机有待成熟，新法未予以明确提出，但是在第二十七条规定，“……赔偿请求人与赔偿义务机关对损害事实及因果关系有争议的，赔偿委员会可以听取赔偿请求人和赔偿义务机关的陈述和申辩，并可以进行质证”，较为含蓄地、间接地引入了听证程序。

　　本文将在新法公布这一契机下，透析在赔偿委员会职能新变化与赔偿程序新规定的双重变革下，设置赔偿听证程序的必要性，以及为赔偿请求人与赔偿义务机关打造“面对面”博弈平台的可行性。进而结合国内外的实证经验，勾勒出三种刑事赔偿听证模式，探讨如何发挥赔偿委员会的特定功能。最后，通过比较分析，借鉴目前已经施行的行政听证程序，选择适合我国刑事赔偿现状的“帕累托最优”模式，透析该模式下的赔偿委员会功能定位。

　　一、诠释：双重变革下赔偿听证的可行论证

　　1. 赔偿委员会的职能新变化与透析

　　在国家赔偿程序中，刑事赔偿是由中级以上人民法院特别设立的赔偿委员会审理，赔偿委员会由三名以上审判员组成。根据新法第三章的规定，赔偿委员会的职能新规定主要体现在：

　　第一，新法取消了赔偿义务机关依法确认的程序，赔偿请求人可直接提出赔偿请求。这一新规定，从根本上改变了以往“赔偿委员会没有确认权，成为一个计算损失数额的计算器”[2]的不合理局面，并要求赔偿委员会对损害事实、因果关系和提供的证据等作出审查认定，从而对赔偿委员会的审理过程和赔偿决定提出了更高的要求。第二，新法明确了赔偿委员会处理赔偿请求，不公开审理，而是采取书面审查的方式。同时，由于在对提出的主张提供证据时，赔偿请求人更易处于弱势，在必要情况下，赔偿委员会可以向有关单位和人员调查情况、收集证据，尽可能地发现客观事实，以体现国家赔偿审判的适度职权主义。第三，新法赋予了上一级赔偿委员会的申诉审查权，改变了原先只能是法院系统内的监督，赔偿委员会只有在本院院长决定或上级法院指令的情况下，才能重新审理赔偿案件的状况，[3]使得赔偿请求人和赔偿义务机关具有了申诉权。上一级赔偿委员会的审查决定权既可以因当事人提起申诉产生，也可以因法院内部监督或人民检察院外部监督产生。[page]

　　然而，新法并没有如部分学者所期冀的对赔偿委员会进行重新定位，将赔偿委员会设立在司法行政机关等。[4]新法通过法院内部监督、检察院外部监督、当事人申诉等方式解决了在赔偿委员会制度中存在的“任何人不能担任自己案件法官”的公正难题。但新法实施后仍存在赔偿委员会与审委会的组成成员重复问题、[5]赔偿案件的立案工作所导致的赔偿委员会与赔偿委员会办公室之间的关系问题、[6]赔偿委员会作出的赔偿决定缺乏具体的执行程序规定问题等，还有待相关的法律法规予以解决和完善。

　　2. 刑事赔偿审理程序新规定与设置听证程序的必要性

　　新法规定，赔偿委员会对赔偿案件采取书面审理的方式，同时又明确，当赔偿请求人与赔偿义务机关对损害事实及因果关系有争议时，赔偿委员会可以听取赔偿请求人和赔偿义务机关的陈述和申辩，并可以进行质证。如何解决既不开庭审理，又能听取双方陈述、申辩，进行质证的问题呢?应该说，设置刑事赔偿听证程序是最佳的方式，既能使当事人充分行使权利，又能体现刑事赔偿案件的审理特色。

　　刑事赔偿案件听证程序，是指赔偿委员会在审理刑事赔偿案件的过程中，在赔偿委员会的主持下，充分听取赔偿请求人和赔偿义务机关的意见，为他们陈述、申辩和质证提供“面对面”公平、公正的机会和平台的一种程序。建立刑事赔偿听证制度的必要性主要表现在：一是有利于增加赔偿工作的透明度，确保刑事赔偿案件的公正审理。[7]虽然刑事赔偿案件是书面不公开审理，但这种不公开应是相对的，当赔偿请求人和赔偿义务机关对损害事实和因果关系存在争议时，应该通过设置听证程序，增加刑事赔偿案件审理的公开性和透明度。二是有利于赔偿委员会查清案件事实，确保赔偿决定客观公正。刑事赔偿的书面审查方式，往往比较主观、片面，通过听证程序，能使赔偿委员会对证据的认定更客观、公正，有利于查清案件事实，作出正确的判断和决定。[8]三是有利于充分保障当事人的权利，确保权利落到实处。赔偿委员会审理刑事赔偿案件是一种决定程序，与诉讼程序不同，规定过于原则、笼统，使当事人要求的回避、举证、质证、辩护等权利都较难落到实处，只有通过以自然公正原则为基础的听证程序，才能充分保证赔偿请求人和赔偿义务机关平等地行使上述权利，真正使权利落实到位。

　　3. 双重变革下打造“面对面”博弈平台的可行论证

　　由于刑事赔偿涉及的国家机关较为复杂，其中，既有主持赔偿争议解决的人民法院，也有对法律实施进行监督的人民检察院。人民法院既是赔偿义务机关，又是决定是否赔偿的机关。[9]人民检察院是对法院审判活动实行监督的机关，但在刑事赔偿中，人民检察院则要作为当事人接受法院的审查。[10]针对上述问题，学界争论较大，新法通过取消依法确认程序、明确书面审查、赋予申诉审查权等新规定对赔偿程序进行改进，虽然略显保守，但仍能体现出坚持实现程序正义的立法主旨。[page]

　　新法第二十七条的规定，很清楚地体现出立法者的立法意图：在保持现行赔偿委员会制度不变的情况下，通过更为具体的细节性规定来强调在书面审查过程中，要保证审查工作的透明度，要确保查清案件事实，保障当事人各项权利的落实，这与设置赔偿听证程序的必要性相吻合，赔偿委员会可以根据案件审理的需要，通过采取听证的形式，通知赔偿请求人、赔偿义务机关及有关证人进行质证和辩论，以查清案件事实，作出正确的赔偿决定。[11]应该说新法的规定为听证程序的设置提供了可行性。

　　此外，听证程序的准司法性，既满足了程序易于操作、公正、公开的要求，又能在不开庭审判而是书面审理的情况下，使赔偿请求人、赔偿义务机关在赔偿委员会主持下的陈述、申辩和质证成为可能。因此在赔偿委员会职能新变化和赔偿程序新规定的双重变革下，打造当事人“面对面”博弈的平台是具有可操作性的。

　　二、解构：赔偿听证模式的勾勒与解析

　　如前文所述，在符合新法规定的前提下，设置刑事赔偿听证程序，为当事人打造“面对面”的博弈平台具有可行性，赔偿委员会在听证程序中必然要发挥至关重要的作用。但是赔偿委员会在赔偿听证程序中的功能定位不同，就决定了赔偿听证的模式选择不同，结合国外的实证经验，本文拟勾勒出以下三种模式以供选择：

　　1. 模式一：正金字塔型，自下而上的当事人参与听证模式(见图一)

　　这种模式下，赔偿委员会的功能旨在扩大当事人的参与程度，增加赔偿程序的透明度，促进赔偿决定的公正、公平，为当事人双方提供完全充分“面对面”博弈的机会。对程序透明度有较高的要求，赔偿决定的作出完全依据听证笔录。主要特点表现为：

　　赔偿请求人与赔偿义务机关之间对损害事实和因果关系存在争议的，可主动要求赔偿委员会召开赔偿听证会，赔偿委员会一般应审查同意，使听证会不成为纯咨询性架构，而是主动监督赔偿委员会运作的途径之一。[12]听证主持人不从赔偿委员会委员中产生，而从其他行政法官中产生，听证主持人仅有作出建议性决定的权力。在陈述、申辩、举证、质证阶段赔偿请求人与赔偿义务机关以正反对等的模式进行听证，充分发表意见，可主动要求证人作证。听证对于最终决策具有很强的约束力，听证笔录作为国家赔偿裁判的唯一依据，适用“案卷排他性原则”。

　　这一模式比较接近于美国的审判型正式听证，根据美国联邦《行政程序法》第五百五十六条的规定要求：听证由独立的行政法官主持;当事人事先必须得到通知，并了解听证的主要事实和依据;当事人可以委托律师代理出席听证;双方提出证据并进行互相质证、辩论;决策机关只能根据听证记录作出裁决;当事人可以获取案卷的副本。德国联邦《行政程序法》中关于正式听证亦规定，“必须由当事人提出申请，行政机关不能依据职权主动开启听证程序。”[page]

　　2. 模式二：倒金字塔型，自上而下的赔偿委员会主导听证模式(见图二)

　　此模式下，赔偿委员会起决定性和主导性作用，旨在规范赔偿听证程序，加强职权行使，在事实较难查清的情况下，将听证程序作为一种调查取证的方式，最大限度的降低当事人“面对面”时引发的矛盾冲突。其主要特点表现为：

　　赔偿请求人与赔偿义务机关之间对损害事实和因果关系是否存在争议，由赔偿委员会决定，当事人虽可以向赔偿委员会提出申请，但是否启动听证程序主要由赔偿委员会依据职权决定。听证主持人从赔偿委员会委员中产生，由赔偿委员会决定，是否向有关当事人调查情况，收集证据，是否邀请证人作证或鉴定机构进行鉴定。整个听证程序在听证主持人的主导下进行，听证主持人有权对案件作出初步裁决，听证笔录仅作为国家赔偿决定的参考依据。赔偿委员会如果认为没有必要采取正式的听证程序，也可要求当事人以书面形式答辩。

　　此模式部分类似于不采用司法型审判程序来听取意见的非正式听证，不依笔录作为裁决唯一证据的一种程序模式，决策机关对如何进行听证具有较大的裁量权，可以根据案件的情况决定程序的进展，或者中止、终结程序。[13]英国没有形成程序法典，其著名的“自然公正原则”有两条基本的规则之一即为“听取对方意见”。当事人的意见陈述可以采取书面形式，当事人行使陈述和辩论权利的方式结合具体情况而定，不能违背法律授予决策机关权利的目的。[14]我国台湾地区《行政程序法》关于“陈述意见之机会”也有规定，系由当事人或利害关系人，以“陈述书”提出事实上及法律上之见解，机关认为有必要时，以得并予“言词陈述意见”之机会。[15]

　　3. 模式三：均衡圆柱型，赔偿委员会与当事人互动听证模式(见图三)

　　由于赔偿听证程序既需符合行政听证程序的特性，又需体现国家赔偿程序公正、透明的立法主旨，模式三结合上述两种模式，既不完全偏向于赔偿委员会主导决定，又不完全偏向于当事人充分参与，既不过于宽松，又不过于严格。主要特点表现为：

　　赔偿请求人和赔偿义务机关若对损害事实和因果关系存在争议，可向赔偿委员会申请要求听证，由赔偿委员会决定是否启动听证程序;也可以由赔偿委员会主动依职权启动听证程序。听证主持人一般由赔偿委员会决定，从赔偿委员会委员中产生，但当事人若认为存在回避的情况，可向赔偿委员会提出，赔偿委员会调查清楚后作出决定。赔偿听证程序在听证主持人的主导下进行，赔偿请求人与赔偿义务机关以正反对等的模式进行听证，充分发表意见，当事人可主动要求证人作证。听证主持人在听证程序结束后，向赔偿委员会提供一个听证报告，提出决定建议，但对外不产生任何法律效力，是否采纳由赔偿委员会决定。听证笔录作为国家赔偿决定的重要依据。[page]

　　三、探索：模式选择下的功能定位与“帕累托最优”模式选择

　　前述笔者勾勒出的三种模式，由于当事人的参与程度不同，听证主持人的作用不同，听证程序的规则性程度不同，听证笔录的效力不同，综合决定了赔偿委员会在不同模式选择下的功能定位的差异。新法要能保障公民、法人和其他组织享有依法取得国家赔偿的权利，有效促进国家机关依法行使职权，应结合我国现行的行政听证程序选择适合我国国情的赔偿听证模式，定位赔偿委员会的功能。

　　一般而言，听证的制度与程序主要包括听证的依据、召集、过程和事后等四个阶段，[16]通过听证程序的四个阶段，分析前文勾勒的模式一与模式二，可以看出模式一更注重于扩大当事人的参与度，增加直接“对话”机会，通过适用“案卷排他性原则”，最大限度地增强国家赔偿裁决的透明度，本文概括地描述为，国家赔偿委员会在赔偿听证程序中以价值性功能为主导。而模式二则更注重于以赔偿委员会为核心的规范化听证程序，由赔偿委员会决定全部听证事项，当事人参与度较低，听证笔录仅作为赔偿决定的参考依据，仅将适用听证程序作为增强赔偿决定透明度的方式之一，本文概括地描述为国家赔偿委员会在赔偿听证程序中以技术性功能为主导。两种模式产生的赔偿委员会的不同功能定位形成以下对比图形：

　　从对比图可以看出，模式一与模式二中国家赔偿委员会的功能差异和当事人参与程度差异较大。由于我国目前对刑事赔偿听证缺乏法律法规的规制，新法对赔偿听证也没有明确具体的规定。

　　不过，我国从1996年《中华人民共和国行政处罚法》首次确立听证制度以来，行政听证制度已经实施了10余年，包括有行政处罚听证、行政许可听证、政府价格听证和行政立法听证等。尽管实践中依然出现一些问题，但仍值得刑事赔偿听证借鉴。

　　在行政处罚正式听证中，对当事人可能受到的行政处罚属于听证范围的，行政机关应当在做出处罚决定前告知当事人听证权利，当事人如要求行政机关举行听证的，应在法定期间内提出。听证主持人在听证前只能形式上了解案件，不能接触案件的实质性证据材料，当事人如认为听证主持人与本案有利害关系的，有权提出回避申请。在听证过程中，听证参加人要求证人作证的，听证主持人除有正当理由，一般不能拒绝。听证结束后不能对案件作处理决定，而只能提出处理建议。听证笔录不是行政机关作为行政处罚决定的唯一依据。

　　在行政许可正式听证中，行政机关可以在法律规定的情形成立时，依职权启动行政许可听证，也可以在行政相对人请求下，由行政机关启动行政许可听证程序。听证主持人应是指定审查该行政许可申请的工作人员以外的人员，如申请人、利害关系人认为主持人与行政许可事项有直接利害关系，可申请回避。听证过程中，申请人、利害关系人可提出证据，并进行申辩和质证。听证结束后，主持人没有决定权，只能写听证报告。行政机关应当根据听证笔录，作出行政许可决定。[page]

　　结合上述我国现有的行政听证经验和对模式一、二的对比分析，我们可以借鉴经济学上“帕累托最优”的概念[17]，来选择适合当前我国国家赔偿现状和新法的有关规定的最优模式，实现各方当事人权益的最优配置。本文认为在模式三的均衡圆柱模型下，国家赔偿委员会所体现的价值性功能和技术性功能的混合功能是“帕累托最优”选择。

　　1. 召集阶段：赔偿委员会可依职权也可依申请启动听证程序，听证主持人在赔偿委员会委员中产生

　　召集阶段，若采用模式一依申请听证，完全由当事人决定是否发起听证程序，弊端在于赔偿委员会缺乏必要决定权，与现行制度不符;若采用模式二依职权听证，完全由赔偿委员会决定是否召开听证会，则弊端在于当事人没有参与权和主动权，与新法所倡导的“保护公民权利落到实处”不符。因此，笔者认为，可混合模式一与模式二所体现的价值性功能和技术性功能，倘若赔偿委员会在受理审查时即认为赔偿请求人和赔偿义务机关对损害事实和因果关系存在争议，有需要启动正式听证程序听取双方的意见，可以依职权启动;倘若当事人认为双方存在争议，也可以向赔偿委员会提出申请要求启动听证程序，由赔偿委员会决定是否听证，一般情况下，如果当事人之间确存法律规定的争议，赔偿委员会应启动听证程序。当然赔偿委员会也可以决定不采取正式听证程序，而是采取非正式听证程序，要求双方以书面形式进行申辩和质证，以听取意见。通过这一模式，既赋予了当事人申请听证权，又同时给予了赔偿委员会最终决定权，决定是否启动听证程序，启动何种听证程序，既一定程度体现了赔偿委员会的技术性功能，又一定程度体现了价值性功能。

　　由于刑事赔偿与行政赔偿不同，不适用行政诉讼的程序，若采用模式一，听证主持人在行政法官中产生，难免会与行政诉讼混同，因此笔者倾向于采用模式二，听证主持人仍应在赔偿委员会中产生，由赔偿委员会决定，以体现技术性功能。但应注意裁审分离，听证主持人不能是作出赔偿决定的人员。如果赔偿请求人或赔偿义务机关认为听证主持人与本案有直接利害关系，可以向赔偿委员会提出回避申请，赔偿委员会查明后作出是否回避的决定，以体现价值性功能。通过这一模式选择，既不改变赔偿委员会处理刑事赔偿案件的根本职能，又赋予了当事人申请回避权，有效避免了审裁不分，混合体现了赔偿委员会的技术性功能与价值性功能。

　　2. 听证阶段：当事人正反对等，充分发表意见

　　听证阶段，若采用模式二，完全由听证主持人主导听证程序，决定是否邀请证人作证，弊端在于无法为当事人提供充分发表意见的平台。因此，笔者倾向于采用模式一，在这一阶段最大限度地体现赔偿委员会的价值性功能。在听证过程中，赔偿请求人与赔偿义务机关正反对等，可以陈述案件事实经过，就案件的事实和法律适用发表自己的观点，提出对自己有利的证据和规范性文件的依据。必要时，听证主持人可以向听证参加人员提问。如当事人提出要求证人出庭作证时，听证主持人除有正当理由，否则不能拒绝。如证人不能立即到庭，应宣布休庭，尽快通知证人出庭作证。通过这一模式，能充分体现赔偿程序的公平、公正，为当事人提供“面对面”、充分发表意见的平台，使案件能够查清事实，明确因果关系，举证充分。[page]

　　3. 事后阶段：听证笔录是作出赔偿决定的重要依据

　　事后阶段，若采用模式一，适用“案件排他性原则”，将听证笔录作为唯一依据，则弊端在于赔偿委员会缺乏必要的决定权，无法体现赔偿委员会必须的价值;但若采用模式二，听证笔录仅作为做出赔偿决定的参考依据，那么会使听证程序流于形式，无法体现听证程序的存在价值。因此，笔者认为，可混合模式一与模式二所体现的价值性功能和技术性功能，使听证结果更趋公正，听证主持人不作出初步赔偿决定，而是提出建议性决定，出具听证报告书，根据认定的事实和证据提出赔偿意见和建议。赔偿委员会则主要依据记录整个听证过程、当事人陈述、申辩、质证意见的听证笔录，并同时参考听证主持人的意见，作出最终的赔偿决定。必要时，赔偿委员会可以进行调查取证，但听证笔录仍应是作出赔偿决定的关键性依据。通过这一模式，能充分体现听证程序的价值，促使赔偿请求人与赔偿义务机关的申辩、质证意见被赔偿委员会完全接收，并最终由赔偿委员会据此公平、公正地作出裁决。

　　综上，笔者认为，选择混合赔偿委员会技术性功能和价值性功能的第三种模式，最符合新法的立法主旨和我国目前的赔偿制度现状，应是“帕累托最优”选择。模式三中的三个阶段所体现的技术性功能和价值性功能的混合，可概括为以下图形：

　　此外，倘若赔偿委员会认为事实清楚，证据充分，没有必要采取正式听证程序，也可以借鉴行政听证程序，采取非正式听证方式，由当事人递交书面申辩、质证意见，给予双方一个表达意见的机会，尽管无法实现“面对面”的形式。是否采用该种方式仍由赔偿委员会决定，这种情况下，赔偿委员会偏重于体现技术性功能。

　　结 语

　　新法实施在即，本文在赔偿委员会的职能新变化以及赔偿程序新规定的双重变革下，勾勒出为当事人提供“面对面”博弈平台的三种模式，并大胆地选择出“最优配置”下的模式。本文认为，价值性功能与技术性功能的混合是最符合目前赔偿委员会在赔偿听证程序中的功能定位。当然，赔偿听证程序的正式法律概念的建立和具体规则的制定是未来能真正为赔偿案件当事人提供“面对面”博弈平台的关键所在，希冀本文能对此有所裨益，这也许就是本文最重要的价值体现。

　　注释：

　　[1]社论：《新〈国家赔偿法〉维稳使命大过救济》，载《时代周报》，2010年5月6日。

　　[2]徐群：《建立国家赔偿委员会的构想》，载《北京广播电视大学学报》2005年第1期，第36页。[page]

　　[3]宋扬：《论国家赔偿委员会的问题与改革》，载《重庆科技学院学报》2008年第2期，第51页。同时参见：《人民法院赔偿委员会审理赔偿案件程序的暂行规定》第23条的规定。

　　[4]参见陈春龙：《论国家赔偿委员会的设置与改革》，载中国法学网， http://www.iolaw.org.cn/showArticle.asp?id =2268，

　　于2010年5月8日访问。同时参见时庆本：《关于我国司法赔偿程序和审理机构的几点思考》，载《中国人民公安大学学报》1998年第4期，第76页。

　　[5]根据《人民法院赔偿委员会审理赔偿案件程序的暂行规定》第15条规定：“赔偿委员会认为重大、疑难的案件，必要时由赔偿委员会主任报请院长提交审判委员会讨论决定。”

　　[6]陈峰、杨俊：《论我国司法赔偿委员会的若干问题及改革》，载《山西警官高等专科学校学报》2006年9月，第50页。

　　[7]谢立新：《司法赔偿案件听证程序初探》，载《人民司法》2001年第1期，第49页。

　　[8]参见黄任文：《听证程序在审理国家赔偿案件中的应用》，载《经济与社会发展》2004年第2期，第77-81页。

　　[9]尽管主持解决赔偿争议的人民法院和履行赔偿义务的人民法院并非同一个法院，但仍在法院系统内。

　　[10]高秦伟：《新国家赔偿法观察：赔偿程序——追求程序正义》，载中国网http://news.china.com.cn/txt/2010-05/01

　　/content_19951647.htm，于2010年5月10日访问。

　　[11]参见谢立新：《司法赔偿案件听证程序初探》，载《人民司法》2001年第1期，第51页。

　　[12]参见彭宗超：《听证制度—透明决策与公共治理》，清华大学出版社2004年5月版，第102-103页。

　　[13]章剑生：《行政听证制度研究》，浙江大学出版社2010年1月第1版，第19页。

　　[14]王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第153页。

　　[15]汤德宗：《行政程序法论》，台湾元照出版公司2003年版，第28页。

　　[16]彭宗超等：《听证制度——透明决策与公共治理》， 清华大学出版社2004年5月版，第39页。

　　[17]即指在完全竞争状态下，社会资源实现最优配置，达到社会福利最大化的最优状态。