[实务]浅议我国行政赔偿范围规定之不足及其完善

熊 昭 重庆天之合律师事务所

一、我国行政赔偿范围现行规定

从历史上看，我国关于行政赔偿范围的规定经历了一个从无到有，从窄到宽的过程。1954年宪法第97条对国家赔偿作了原则性的规定：由于国家机关工作人员侵犯公民权利而受到损失的人有权得到赔偿的权利；1982年宪法第41条第2款对国家赔偿的规定也是原则性的：由于国家机关和国家机关工作人员侵犯公民权利而受损失的人，有依照法律的规定取得赔偿的权利；1986年颁行的《民法通则》第121条则将行政赔偿作为一种特殊的民事侵权责任加以规定：国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。但对行政赔偿的范围却没有具体规定。直到1994年《国家赔偿法》的出台，我国行政赔偿的范围才有了具体而明确的规定。其规定的形式是概括式和列举式相结合。其中第二条采取的是概括式：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”也就是说，通常情况下，凡因行政机关违法行使职权造成行政相对人合法权益受损的事项都应纳入行政赔偿的范围。第三条和第四条则在概括式的基础上采取列举式规定了国家承担行政赔偿责任的两类事项：

（一）行政机关及其工作人员侵犯公民人身权的赔偿

人身权是公民最基本、最重要的权利，它指那些与权利主体的人身不可分离的权利。其内容包括人身自由权、生命健康权、身体权、姓名权、名誉权、名称权以及监护权等。但我国《国家赔偿法》只规定侵犯其中最重要的两项权利，既人生自由权和生命健康权，国家才承担赔偿责任。

１、关于侵犯人生自由权的赔偿。《国家赔偿法》第三条第一、第二款规定：“行政机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（１）违法拘留或者违法采取限制人身自由的行政强制措施的；（２）非法拘禁或者以其他方式非法剥夺公民的人身权利的。”由于行政拘留是我国现行的最严重的涉及公民人身自由的行政处罚措施，所以对其实施法律上规定了严格的限制条件：第一，实施行政拘留的主体必须是县以上公安机关及安全机关，其他组织都无权实施。第二，行政拘留的实施必须符合法律的规定。在我国，只有全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律才能作为行政拘留的依据。第三，行政拘留的最高法定期限不得超过十五日。第四，行政拘留的作出必须符合法律的程序规定。第五，行政拘留的作出不存在显失公正的行为。如果行政机关在作出行政拘留时违反了上述条件之一，其行为就构成违法，此时，行政机关就应承担相应责任。此外，依上述规定，如果行政机关非法拘禁或者以其他方式非法剥夺公民的人身自由，国家也应当承担行政赔偿责任。这主要指两种情况：一是行政机关及其工作人员根本无法律所规定的权力，但它却为了某种行为。如公安机关以外的行政机关实施了对公民人身自由进行限制的行为，就是非法拘禁；二是该行政机关有权限制公民的人身自由，但其在行使职权时，非法行使职权。如公安机关以凭空捏造的名称限制或剥夺公民的人身自由也构成非法拘禁。[page]

2、关于侵犯生命健康权的赔偿

《国家赔偿法》第三条第三、第四款规定了两种情况国家要承担行政赔偿责任：第一情况是行政机关“以殴打等暴力行为或者唆使他人殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的。”其中殴打的主体是行政机关及其工作人员或者受行政机关委托行使行政职权的组织及个人；除殴打外，还有捆绑、示众、挂牌、罚站、罚跪等行为也属于暴力行为；唆使则是指上述人员鼓动他人殴打公民的行为，例如看守人员以明示或者暗示的方式唆使犯人殴打等。第二种情况是行政机关“违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的。”我国《人民警察使用武器和警械的规定》中明确规定，使用武器和警械的是人民警察、武警部队人员；武器和警械是指枪支、警棍、手铐等。武装人员在使用武器和警械时必须依法使用；武装人员和其他行政人员违法使用武器和警械造成公民身体伤害或者死亡的，国家应当承担赔偿责任。

（二）行政机关及其工作人员侵犯财产权的赔偿

根据现行《国家赔偿法》的规定国家对财产权的赔偿范围主要有以下几项：行政处罚中的财产权、财产保全措施及财产征收等。

第一， 关于行政处罚中的财产权处罚的赔偿。

《国家赔偿法》第四条第一款规定：行政机关及其工作人员违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚给受害人造成财产损失的，国家承担行政赔偿责任。行政处罚在实际运行过程中主要存在以下几种违法行为：（1）处罚主体不适格。行政处罚的实施主体须是具有行政处罚权的组织，没有行政处罚权的组织不得实施行政处罚，而且不同的行政机关具有不同的行政处罚权，行政机关不得行使本不属于自己的行政处罚权。例如，行政拘留只能由公安机关实施，其他任何行政机关都不拥有该种权力。（2）处罚对象不当。行政处罚的对象是指违反行政法律法规的公民或者其他组织。如果对没有违法行为的行政相对人进行行政处罚就是违法行为。例如，行政机关对当事人的亲属进行处罚。（3）处罚内容不当。它主要指行政机关在作出行政处罚时认定事实错误或者适用法律不当。例如，行政机关认定事实时把甲的行为认定为乙的行为就属于此种情况。（4）处罚程序不当。我国《行政处罚法》及相关法律、法规都规定了行政机关及其工作人员进行行政处罚时所必须遵守的程序。如果在行政执法过程中出现了程序上的错误，则该行政行为就属于违法行为，由此给当事人造成的财产损害，国家也要承担行政赔偿责任。[page]

第二， 关于财产强制措施的损害赔偿。

我国《国家赔偿法》第四条第二款规定：行政机关“违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政措施的”，受害人有取得赔偿的权利。财产强制措施是指行政机关在对案件调查过程中为保全证据或者维持原状，等待作出有效的处理决定时常用的一种行政手段。其中查封就是将物品帖上封条，任何人不得动用和变卖，待案件查清后在作处理；扣押是指对涉案物品的扣留，以防止财产转移；冻结是指行政机关通过银行或者其他金融机构，暂停公民、法人或者其他组织帐面资金的流动和使用。如果行政机关违法采取上述行政措施造成公民财产受损的话，国家就应当承担行政赔偿责任。

第三，关于行政征收财物的赔偿。

我国《国家赔偿法》第四条第三款规定：行政机关“违反国家规定征收财物、摊派费用的”，受害人有依法取得赔偿的权利。国家为了行使其职能必须向公民、法人和其他组织征收财物，但其征收行为必须依法进行。如果行政机关违反国家法律、法规乱收费的或者摊派费用的，国家应承担赔偿责任。

总的说来，我国现行《国家赔偿法》赋予了作为行政相对人的公民、法人及其他组织在其合法权益因国家机关及其工作人员的不法侵害造成损害时，有依法取得国家赔偿的权利。这在我国法治史上无疑有着特殊的意义。但同时我们也发现，《国家赔偿法》关于赔偿范围的规定具有先天的缺陷，即赔偿的范围太过狭窄，许多本应纳入赔偿范围的事项都没有规定，这在一定程度上妨碍了国家赔偿制度功能的发挥。下面拟就其缺陷加以粗略分析，以期加深对国家赔偿制度的认识。

二、我国现行行政赔偿范围之规定的不足

（一）因国家从事某些国计民生不可或缺但又具有高度危险性的行业而给公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的赔偿问题。

从理论上说，国家从事这些高度危险性的行业是为公共或公益上的必要，如果因为公益之目的而某些特定的个人遭受牺牲，则有悖于社会公正。因此，应当按照公共负担平等的原则将行政危险造成的损害由个人承担转移给社会全体承担，即应当由国家对因行政机关从事危险行业而造成的损害承担行政赔偿责任。也就是说，国家从事某些国计民生不可或缺但又具有高度危险性的行业时，无论有无过错或者是否违法，只要有损害结果发生，就应当承担赔偿责任。现在，世界上不少国家都作出了类似的规定。如法国规定，因公共财产、公共职业、相邻关系、拒绝执行法律判决和立法等产生的危险而造成的公民的合法权益遭受损失时，国家都要承担相应的赔偿责任。又如英国1965年的核装备法、煤气法，1972年的有毒废品安置法等也规定国家对该危险行业造成的损害承担赔偿责任。此外，美国有的州侵权法也作出了同样的规定。但我国对之未作出规定，并且认为只有国家机关或者工作人员违法行使职权造成损害时，国家才对之造成的损害承担责任，这不能不说是一个遗憾。[page]

（二）因国有公共设施设置或管理有欠缺而造成公民合法权益受损的赔偿问题。

国有公共设施的设置或管理毫无疑义属于国家行政管理的范畴，如果国家行政机关对其管理不当或有欠缺，那么国家对其所造成的损害承担赔偿责任也应是理所当然的。现在，许多国家都规定国家应对之承担相应责任。如日本的国家赔偿法第2条规定：“因道路、河川或者其他公共营造物之设置或者管理有瑕疵，致使他人受损害时，国家或公共团体负赔偿之责。”但我国原《国家赔偿法》立法者认为，桥梁、道路等公共设施因设置、管理欠缺而致人损害的，不属于行政管理的范围范畴，因而不能产生行政赔偿。受害人若想要得到救济，只能向负责管理的企业、事业单位请求民事赔偿。笔者认为，在《国家赔偿法》制定时，我国国有公共设施的经营管理体制尚处在改革过程中，国有公共设施的经营管理是否属于行政管理范畴尚未定论，《国家赔偿法》着眼于解决国家机关行使职权中的违法，没有规定公共设施致人损害的国家赔偿是可以理解的。但是，现代行政是国家行政机关依法对国家和公共事务的决策、组织、管理、协调的活动，是为整个社会提供管理和服务。也就是说，行政机关在代表国家行使国家权力的同时还对民众提供大量的公共服务。在这里，国家对民众提供包括公共设施在内的公共服务就是国家应尽的义务，如果因代表国家的行政机关提供的公共设施有缺陷或者管理不善而造成民众的合法权益受损，那么国家就应理所当然地承担赔偿责任。例如，重庆綦江虹桥事件导致数十人无辜丧命，就是由于虹桥本身的缺陷造成的。如果该损失由国家来承担赔偿责任，将会取得较好的社会效果。民众对政府的信任度也将会提升。

（三）自由裁量行政行为的赔偿问题

自由裁量行政行为是指行政主体对行政法规范的适用具有较大选择、裁量余地的行政行为。自由裁量行政行为在实践中大量存在，其原因主要有两个：一是对某些法律事实无法在立法上作出统一的规定，即存在法律没有规定的空白地带，这时需要由行政主体根据法律事实的具体因素自行裁量决定法律的适用；二是法律虽有规定，但其规定的是一定的幅度、种类，这时也需要行政机关在其规定的范围之内自由裁量。也就是说，行政机关如果没有自由裁量权，其执法行为几乎寸步难行。正因如此，有学者认为，自由裁量权是保证行政机关提高行政效率的关键。既然自由裁量行政行为不可避免，并大量存在，那么，如果行政机关在行使自由裁量权的时候侵犯了公民、法人或其他组织的合法权益，国家应否承担赔偿责任呢？从历史上看，最初各国都对这种行为实行绝对豁免，将其排除在行政赔偿范围之外。但后来人们认识到裁量权不应是垄断权，也应当受到法律约束。因此，在美国、英国、澳大利亚、新西兰、加拿大等国，都开始在实务中对之实行有限制的豁免，在一定条件下要求国家承担行政赔偿责任。笔者认为，借鉴他国经验并结合我国实际可规定以下两种自由裁量行政行为由国家承担赔偿责任：一是滥用职权的自由裁量行政行为，二是显失公正的自由裁量行政行为。这样规定既合理合法，又具有较强的操作性。[page]

（四）精神损害的赔偿问题

通说认为，精神损害是指公民因侵权人的侵权行为而引起的精神上的损失，其最终的表现形式为精神痛苦和精神利益的减损或丧失。而精神损害的赔偿则是对精神损害的弥补，通常指侵权人为弥补被侵权人的精神损害而给予的物质上的补偿。如前所述，我国《国家赔偿法》对赔偿范围采用了列举式规定，实际上也就是将法条中没有列举的部分排除在国家赔偿之外，而精神损害恰好就没有被列举出来，也就是说，我国《国家赔偿法》至今没有规定精神损害赔偿。那么，对国家行政机关侵权行为造成的精神损害国家究竟该不该承担赔偿责任呢？

首先，从历史上看，最初法国、德国等大陆法系国家是将精神损害赔偿排除在国家赔偿范围之外的，国家赔偿范围仅限于能以金钱来计算的损害，对于不能用金钱来衡量的精神损害，如对名誉、感情等的侵害，国家不负赔偿责任。后来法国行政法院以判例的方式确认了精神损害在国家赔偿的范围之内。法国行政法院在1964年公共工程部长诉Letisserand家属一案中认为，尽管缺乏物质损害，儿子的死亡给父亲造成的痛苦是可以作为给父亲赔偿的充分理由的，因此行政法院判决国家赔偿死者近亲之感情损害。接着1973年德国颁布的《国家赔偿法》更是在该法第2条第4款规定：“应予赔偿的损害包括所失利益以及依据第七条标准发生的非财产损害，”其第7条的规定为：“对于损伤身体的完整、健康、自由或者严重损害人格等非财产损害，应参照第2条第4款予以金钱赔偿。”此外，日本《国家赔偿法》第4条也明确规定：除国家赔偿特殊规定外，国家或公共团体的损害赔偿，依民法规定，包括对精神赔偿。可见，在《国家赔偿法》中规定精神损害赔偿已呈一种国际化趋势。

其次，从法律体现人文关怀，保护公民合法权益的层面来看，国家也应承担其侵权行为造成的精神损害赔偿。随着社会的发展，现代社会中法律越来越将人作为个人而不是群体对待，这一态度集中体现在对个人权利的尊重与保护上。任何机关、团体或个人不能以任何理由和借口忽视或者侵犯公民的各项法定权利，其中当然应该包括精神权益。而且，人之所以不同于动物，在于他的头脑、意识和精神，在于他是一种社会动物，因而他在受到国家侵权行为侵害的首先是精神损害。事实证明，对受害人不利的评价给其带来的精神痛苦常常是大于其遭受到的物质损失的。对于这种损害不予赔偿不仅是不公平的，同样也是不人道的。因此，在国家赔偿制度中规定精神损害赔偿显得尤为必要。[page]

第三，从我国在国家赔偿中建立精神损害赔偿制度的可行性上看，我国原立法者认为，我国财政状况无法承受。但我国自上个世纪80年代以来，国民经济持续稳定发展，综合国力不断增强，因而再将财政制约作为行政侵权对精神损失赔偿责任给予豁免的理由，已经说不过去了。据资料显示，一些地方的国家赔偿基金几年来基本上没动用，这其中固然与政府官员怕损害政绩、国家机关普遍存在小金库以及国家赔偿程序不利于求偿等原因相关，但总的来说，主要是立法者对发生赔偿的概率估计过高，而对国家赔偿的财力估计过低。可见，在我国《国家赔偿法》中建立精神损害赔偿赔偿制度是可行的。

因此，在我国《国家赔偿法》中应该建立精神损害制度。但值得注意的是：在《国家赔偿法》中建立精神损害赔偿制度并不是说国家对其侵权造成的精神损害都要赔偿。比如说，因公民、法人或者其他组织的财产权受到侵害所造成的精神损害和被侵害人的亲属所受到的精神损害就不应当赔偿。一般来说，国家对国家侵权行为导致的下列精神损害应当给予精神损害赔偿：因人身权受到侵害所造成的精神损害；因政治权利受到侵害所造成的精神损害；因受教育权受到侵害所造成的精神损害赔偿。

三、立法建议

总的说来，我国现行《国家赔偿法》规定的行政赔偿范围仅限于物质意义上的损害赔偿，而不包括精神方面的损害赔偿。不仅如此，就是物质意义上的损害赔偿也是不全面的。我们知道，在现代社会，随着社会经济的发展，行政机关与社会的关系愈来愈密切，国家干预日益普遍，行政自由裁量权不断扩大。在这种情况下，行政机关的侵权行为也不可避免地大量出现，如果行政赔偿的范围仍然保持现状，那么其赔偿就与社会经济发展不相适应，对被侵害人也显失公平和正义，有违赔偿制度设立之初衷。为进一步完善我国行政赔偿之相关制度，进而促进国家赔偿制度功能的发挥，笔者认为，将来在修改《国家赔偿法》时，对行政赔偿之范围可增加如下条款：

（1）依法律规定，因国家对从事某些国计民生不可或缺但又具有高度危险的行业而给公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的；（2）因国有公共设施设置或者管理有缺陷而造成公民合法权益受损的；（3）滥用职权或者显失公正的自由裁量行政行为造成公民合法权益受损的；（4）前述应与赔偿的范围包括所失利益及身体的完整、健康、自由或者严重损害人格导致的非物质损害。