法律知识

外国涉外仲裁保全制度的主要特点

法律快车官方整理

2019-12-25 21:15

人浏览

　　(一)仲裁保全措施的概念和性质

　　保全措施在国外有各种不同的称法，一般有interim measures(中间措施);conservatory measures、mareva injunction(freezing order)、medidas provisórias ou conservatórias (保全措施);interlocutory injunctions(临时禁令);provisional remedies 或provisional relief(临时救济)等等 .

　　中国的仲裁保全分为财产保全和证据保全：仲裁财产保全是指仲裁庭作出最后裁决之前，为了防止当事人隐匿、转移、变卖财产，或保存争议标的物的价值，保证将来产生法律效力的仲裁裁决得以完全执行，而对有关当事人的财产所采取的一种临时强制措施;仲裁证据保全则指在仲裁庭的仲裁审理程序终结前，对于那些可能灭失或以后难以取得的证据所采取的一种临时强制措施。然而，保全措施在国际上缺乏法定定义，有的学者认为，基本上在仲裁没有作出最后裁决之前，一切所作的都可以视为中间措施，例如，法院向与仲裁有关的第三人发出作证令状、责令当事人继续履行发生争议的合同、指定纠纷财产的管理人、发布将某些信息实行保密的措施以及其它临时强制措施等都属于临时保全措施。

　　(二)命令采取保全措施的权限

　　虽然各国基本上均认为，采取任何强制性行为的权力专属于法院，但是，在命令采取保全措施的权限事宜上，世界各国的立法和司法实践大致上有三种做法：

　　1、仲裁庭的专属权限。若干国家认为仲裁协议具有排除法院管辖权的效力，故命令采取保全措施的权限专属于仲裁庭〔4〕。这一主张的根据主要有四点：(1)仲裁具有排除法院管辖权的效力;(2)国际商事仲裁的发展趋势是扩大仲裁庭的权力;(3)向法院申请财产保全意味着逃避、放弃仲裁协议项下的仲裁;(4)有些国家的法律规定本国法院对在外国进行的仲裁不得发布财产保全令。

　　美国法院在1974年对mccreary案的判决中就确立了这样的观点：按照《承认及执行外国仲裁裁决公约》的规定，凡是存在有效的仲裁协议，美国的法院就不得作出采取临时措施的裁定;仲裁当事人向法院申请临时措施，是试图逃避约定的以仲裁解决争议的方法。然而，这个判例已经受到美国学术界的批评。目前将这种权力排他性地赋予仲裁庭或仲裁机构的国家是极少数的。

　　2、法院的专属权限。鉴于保全措施是一种强制性措施，故仲裁机构或仲裁庭均无权作出保全措施，此权力只能由法院行使。1994年《意大利民事诉讼法典》第818条明确规定：仲裁庭不可以发布扣押财产令或其它临时措施，在一个实际的案件中，意大利的法官明确指出，除非有法律的明确规定，否则当事人以协议的形式干扰司法行为是不被允许的。在奥地利，根据其1983年《民事诉讼法典》第588条、第589条的规定，无论仲裁协议是否将作出保全措施的权力赋予仲裁庭，仲裁庭都无权裁定保全措施，而奥地利法院则有权对仲裁协议项下的事项作出临时救济措施。此外，1998年10月1日之前的德国、希腊以及中国〔5〕等也持类似观点。

　　3、法院和仲裁庭均有权发布保全措施。这是一种普遍接受的原则〔6〕，仲裁庭和法院在一定条件下都有权发布仲裁保全措施，这被称为并存的权力 (concurrent powers of the arbitrators and of the courts)。法院与仲裁庭的权力分工又有以下几种模式：

　　(1)申请仲裁保全的一方可以直接选择向法院或仲裁庭申请发布保全决定，此种方式即联合国仲裁示范法中的自由选择模式，该法第9条规定：“在仲裁程序进行前或进行期间内，当事人一方请求法院采取临时保护措施和法院准予采取这种措施，均与仲裁协议不相抵触。”第17条又规定：“除非当事方另有协议，仲裁庭经当事一方请求，可以命令当事任何一方就争议的标的采取仲裁庭可能认为有必要的任何临时性保全措施。仲裁庭可以要求当事任何一方提供有关此种措施的适当担保。”采用此基本模式的国家或地区有德国、香港、澳大利亚、澳门〔7〕、新西兰等国。

　　(2)当双方当事人没有约定的情况下，则由法院来行使作出财产保全的权利，即只有在仲裁当事人有明确约定的情况下，仲裁员才有权发布临时保全措施。例如根据瑞典旧的仲裁法(1999年4月1日新仲裁法生效前)，只有当事人有明确约定的情况下，仲裁员才有权作出临时救济措施而且该措施的执行不得针对瑞典当事人一方或针对位于瑞典的财产。

　　(3)法院作出仲裁保全措施的权力受到法定条件的限制，即法院只有在符合法律规定的条件时才有权作出决定，否则此权力只能由仲裁庭行使。以英国1996年仲裁法为例，该法第44条规定：除非当事人另有约定，法院有权就财产保全发出命令;如果案情紧急，法院可以在一方当事人的申请下或者可能成为仲裁申请人的一方申请下，在必要时，采取财产保全(第3款);但若案情并不紧急，法院只有经一方当事人的申请(经通知对方当事人和仲裁庭)并得到仲裁庭的准许，或其它当事人的同意，方可采取保全措施;且在任何情况下，如果当事人已经授权予仲裁庭、或者其它仲裁机构或者其它机构或者个人此项权力，则法院无权或不能行使此项权利;即使法院作出了保全的命令，该命令也将全部或部份失效。又如国际投资争议解决中心的仲裁规则规定，法院作出临时性措施须以当事人有明确约定为条件。

　　(三)国际仲裁中临时保全措施的执行

　　法院执行仲裁庭作出的保全措施的方式和条件均应由各国诉讼法或仲裁法规定，可是，在一般情况下，各国的法律仅规定了法院协助执行仲裁裁决的义务和条件，即使《联合国国际商事仲裁示范法》也未对执行仲裁庭颁布的仲裁临时保全措施问题作出规定。这就给执行仲裁庭颁布的仲裁保全措施无论在理论上还是在实践中都带来了不明朗因素和争议。因此，如果法律仅赋予仲裁庭作出仲裁保全措施的权力，而未对法院执行仲裁庭颁布的仲裁保全措施作出规定的话，仲裁庭颁布仲裁保全措施的权力就可能形同虚设。

　　在德国新的仲裁法(1998年1月生效)生效前，德国学者一直为仲裁庭作出的临时措施是否可以同仲裁裁决一样得到法院执行的问题而发生争论。针对这一问题，德国新的仲裁法不仅与联合国仲裁示范法第17条一致，承认仲裁庭有权宣布临时措施，而且还超出了示范法的范围，在第1062章第1条第3款明确规定当事人有权向法院申请强制执行仲裁庭宣布的临时措施;更在第2条中明确赋予了法院执行仲裁地在外国的仲裁庭发布的仲裁保全措施的权力 .[page]

声明：该内容系作者根据法律法规、政府官网以及互联网相关内容整合，如有侵权或者错误内容请【联系】平台删除。

拓展阅读

年普法人次15亿+

热

涉外仲裁裁决撤销制度的含义

浏览

热

对涉外仲裁裁决撤销和不予执行的程序

浏览

热

涉外仲裁裁决的效力和执行