论中国外贸代理争议之仲裁解决的法律问题

　　摘 要：中国的对外贸易代理制度是在对外贸易许可制的历史条件下设立的一种特殊“代理”制度。

　　因国际贸易合同中普遍约定以仲裁方式解决争议，源于外贸代理引发的争议涉及到多部法律的适用问题。

　　考察中国的涉外仲裁实践，可知法律界对于中国外贸代理制度的性质、仲裁条款约束的当事人、法律适用

　　等问题，存在诸多分歧意见。1本文比较了国际条约与中国法关于国际货物销售代理规定的差异;系统分析

　　了外贸合同中的仲裁条款在中国涉外仲裁程序中对委托人、代理人和第三人的约束力及法律后果;探讨了

　　与外贸代理有关的委托人与代理人关系对外贸代理制的异化;并研究了涉及外贸代理争议的实体法适用问

　　题。

　　关键词：外贸代理 涉外仲裁 合同法第 402 条

　　一、中国外贸代理制度的建立及其法律分析

　　(一)中国对外贸易代理制度的历史背景

　　中国的外贸代理制与国外一般意义的贸易代理相比较，有着其特殊背景和特殊性质，即它的产生以中

　　国外贸经营权的许可制度为基础。从 20 世纪 50 年代初期直至 2004 年的五十多年间，仅少数获得政府特

　　别许可的公司企业能从事国际贸易业务，其他公司企业及个人均无权从事此项业务。长期以来，不具备对

　　外贸易经营资格的其他公司企业或个人，如有需要进口或者出口货物，只能将产品卖给外贸公司由后者自

　　行出口，或者从外贸公司处购买其进口的产品，这是所谓外贸“收购制”。至 20 世纪 80 年代中期，这种

　　“收购制”到了难以为继的境地，故开始试行贸易代理方式来解决无外贸经营权的国内公司的货物进出口

　　需要。在此基础上，原对外经济贸易合作部(现商务部)于 1991 年 8 月 29 日制定了《关于对外贸易代理

　　制的暂行规定》(《暂行规定》)，规定了作为委托人的国内公司与作为代理人的外贸公司的相互权利义务。

　　(二)中国外贸代理制的基本内容

　　根据《暂行规定》，任何不具备对外贸易经营权的组织或个人，如果需要出口或者进口货物，可以委

　　托对外贸易经营者(外贸公司)在其经营范围内代为办理货物的出口或者进口。受委托的外贸公司必须在

　　其经营范围内代为办理对外贸易业务，委托人应当与外贸公司(代理人)签订外贸代理合同。所以，中国

　　外贸代理制度的建立具有强烈的行政色彩，企业之所以委托外贸公司作为代理人办理进出口业务，完全不

　　是出于商业考虑。根据《暂行规定》，委托人的义务是：依法办理货物进出口报批手续;向代理人说明委

　　托进口或出口的货物的情况;经代理人的同意，委托人可以参加对外的商务谈判;按委托合同及时付款或

　　者交付货物;按委托合同向代理人支付手续费或佣金。代理人的义务是：根据委托合同以自己的名义与外

　　商签订合同，并及时将合同副本送交委托人;保证有关的交易符合中国法律、法规，符合委托人的利益;

　　论中国外贸代理争议之仲裁解决的法律问题

　　及时向委托人提供委托货物的国际市场行情、客户情况;办理进出口合同所需的各种手续。在签订了委托

　　代理合同后，作为代理人的外贸公司以自己的名义与外国或境外客商签订货物的进出口合同，并按照进出

　　口合同履行。在履行合同过程中，如果委托人或者外商中的任何一方违约，致使进出口合同的履行受阻，

　　则对外赔偿的责任或者索赔的权利，均由外贸公司承担，因为外贸公司是进出口合同的当事人一方，而委

　　托人则不属该合同一方当事人。以出口交易为例，假定是国内委托人违约导致外贸公司无法交货或所交的

　　货物与合同不符，外贸公司必须首先向外国买方承担赔偿责任后，再通过其与国内委托人的代理出口合同

　　进行追索。反之，如果是外国买方违约导致合同履行的瑕疵，国内委托人无法获取应得的货款，除非代理

　　出口合同明确规定在外贸公司无过错的情况下可以免责，否则外贸公司极可能要承担代理出口合同项下的

　　赔偿义务。

　　因而，在此机制下不论委托代理协议和外贸合同是否约定了争议解决方式，作为可能的诉讼或者仲裁

　　程序的主体非常明确：外贸合同争议的当事人为外商(第三人)与外贸公司(代理人);委托代理协议争

　　议的当事人是国内公司(委托人)与外贸公司(代理人)，两个法律关系相互独立，不会发生任何当事人

　　就索赔相对人行使选择权或者介入权问题。

　　(三)与中国外贸代理制相关的立法

　　尽管《暂行规定》似乎奠定了中国外贸代理制度的法律基础，但是这部行政规章从颁布之时就注定要

　　成为中国法律界的讨论焦点，因为：

　　《暂行规定》的外贸代理制度与作为中国民事活动基本法的《民法通则》的代理制度相抵触。《民法

　　通则》第 63 条第 2 款规定：“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代

　　理人的代理行为，承担民事责任。”从此项规定可知，它与《暂行规定》所确立的外贸代理制度大相径庭。

　　1994 年 5 月 12 日，第八届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过了《中华人民共和国对外贸

　　易法》(《对外贸易法》)，该法第 13 条规定了无对外贸易经营权的公司、企业或者个人应委托对外贸易经

　　营者办理进出口业务。显然，《对外贸易法》的此项规定是对于《暂行规定》的背书或者追认。但是，由

　　于《对外贸易法》的性质属于管理对外贸易的行政法;更何况它本身并未直接确立无外贸权的国内公司—

　　—外贸公司——外商三者之间的法律关系，故丝毫无法直接适用于解决与外贸代理有关的争议。

　　1999 年 3 月 15 日，第九届全国人民代表大会第二次会议通过了《中华人民共和国合同法》(《合同法》)，

　　该法第二十一章专门调整委托合同，其中第 402 条和 403 条与中国特色的外贸代理制具有密切的关系。2

　　2004 年 4 月 6 日，由第十届全国人大常委会第八次会议通过了《对外贸易法》的修正案，并于 2004[page]

　　年 7 月 1 日起施行。该修正案是落实中国政府在《加入世界贸易组织议定书》所作的承诺，正式取消了长

　　达五十年之久的对外贸易经营许可制。3

　　尽管 2004 年《对外贸易法》取消了外贸经营权的限制，本来建立在外贸经营权许可制基础上的《暂

　　行规定》就毫无继续存在的必要性。然而，迄今为止中国商务部仍然未正式宣布废止此项行政规章。这样，

　　在中国现行法律体系下，与对外贸易代理制有关的或者适用的与贸易代理有关的规定分别载于《民法通

　　则》、《暂行规定》以及《合同法》。

　　尽管这些法律和行政规章的价位孰高孰低是一目了然的，但现实情况是，中国的外贸代理制从 1991

　　年起一直依照上述三者中价位最低的《暂行规定》所确定的模式进行的，迄今仍然是中国外贸公司进行代

　　理活动的行为准则。可是，一旦发生了争议，这种立法上的混乱直接导致了本文后面所指出的法律适用的

　　困难以及当事人权利义务的不确定。

　　2 关于对《合同法》第402条的内容及其分析，将在后面专门介绍。

　　3 2004年修订的《对外贸易法》第8条规定，依法办理工商登记或者其他执业手续，依照该法和其他有关法律、行政法规的

　　规定从事对外贸易经营活动的法人、其他组织或者个人，均为对外贸易经营者。

　　2

　　论中国外贸代理争议之仲裁解决的法律问题

　　(四)《暂行规定》框架下之外贸代理制评析

　　分析基于《暂行规定》所建立起来的这种外贸代理制的制度建设和具体业务流程，可以发现此项制度

　　存在着诸多先天不足：

　　第一，此项代理制度有别于中国《民法通则》第 63 条所规定的直接代理制度。《暂行规定》仅是一部

　　行政规章，而全国人大常委会通过的《对外贸易法》虽从上位法的地位肯定了《民法通则》下并不存在的

　　“间接代理”的做法，但它对外贸代理的具体规则并未作明确规定。4这样，一旦发生当事人之间的争议时，

　　中国的各级人民法院根本不将《暂行规定》作为“法律”加以适用，只能作为法院审判的参考。这样，虽

　　然在外部关系中——即在外贸公司与外商的外贸合同关系中——当事人相互权利义务清楚明确，但在内部

　　关系方面仍然存在模糊不清之处;特别是涉及外商违反外贸合同导致委托人的实际损失时，作为代理人的

　　外贸公司是否应当向委托人承担责任，各地人民法院对此作出的判决是大相径庭。

　　第二，《民法通则》第 63 条所规定的是直接代理，代理人以委托人的名义实施民事法律行为，委托人

　　对代理人的代理行为承担责任。而《暂行规定》所规定的代理制度下代理人完全以自己的名义从事外贸业

　　务并承担相应责任，故从严格意义上讲，它是一种行纪合同关系，而非委托代理关系。此外，依据中国的

　　《民法通则》之规定，委托人将一项事务委托给代理人，委托人本身就应当具备实施此项行为的资格和能

　　力;然而，基于《暂行规则》所建立起来的“委托代理”关系，作为委托人的中国国内公司恰恰不具备从

　　事对外贸易业务的资格和能力，显然，这种委托代理有悖于民法意义上的委托代理法律关系。

　　第三，委托人与代理人的权利义务不平衡。一方面，外贸公司作为外贸合同当事人必须首先承担合同

　　的义务和责任，假定严格地遵循《暂行规定》的要求办理业务，外贸公司只收取 1-3%代理费，即使是委

　　托人的过错导致其违反外贸合同，外贸公司也要首先对外商承担 100%的赔偿责任;另一方面，若外商违

　　约而外贸公司怠于行使诉权之时，作为委托人的国内公司并非外贸合同之当事人，故无法直接向外商主张

　　权利而及时获得救济。此外，若这种制度设计方面的缺陷被不法商人所利用，例如，委托人与第三人相勾

　　结，就可能使作为代理人的外贸公司处于十分不利的境地。这种状况恐怕是原外经贸部在外贸权垄断基础

　　上出于维护外贸公司利益而制定《暂行规定》时始料未及的。

　　正是上述原因，在起草《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)时，据称立法机关特别考虑

　　中国外贸代理制的现状，试图兼顾委托人、代理人以及第三人的合法权益，5在《合同法》中载入了颇具中

　　国特色的第 402 条。6

　　虽然从《合同法》相关规定表面考查，无从反映第 402 条的立法精神是为了解决外贸代理制的矛盾、

　　兼顾三者利益，它仅一般地规定了第三人在明知存在代理关系时其与委托人、代理人之间的关系。然而，

　　从《合同法》生效后至今的外贸代理制以及与此有关的贸易争议解决实践来看，法律的天平仍然是偏向于

　　处于代理人地位的中国外贸公司。

　　二、第 402 条确立的外贸代理制：与《国际货物销售代理公约》的比较7

　　第 402 条规定，“受托人以自己的名义，在委托人授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合

　　4 1994年《对外贸易法》第13条规定：“没有对外贸易经营许可的组织或者个人，可以在国内委托对外贸易经营者在其经营

　　范围内代为办理其对外贸易业务”。

　　5 胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》，法律出版社1999年版，第573-574页。

　　6 以后凡提及第402条，均指《合同法》第402条。

　　7 考虑到本文所要研究的问题并非在于代理制度本身，而在于被认定属委托代理关系时的涉外仲裁问题，考虑到篇幅所限和

　　本文的主题，本文基本上不涉及第402条的代理属于何种性质的代理、与两大法系的渊源等法理问题，不对这些法理问题展

　　开讨论。

　　3

　　论中国外贸代理争议之仲裁解决的法律问题

　　同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同

　　只约束受托人和第三人的除外”。

　　迄今为止的观点一般认为，《合同法》以第 402 条对外贸代理作出上述规定，充分借鉴或者参考了《国[page]

　　际货物销售代理公约》的有关规定，8笔者认为，倘若仔细对照和分析该公约的相关条款，就可知这实际上

　　是一种误解。

　　《国际货物销售代理公约》(Convention on Agency in the International Sale of Goods)9第 12 条规定：

　　“代理人于其权限范围内代理本人实施行为，而且第三人知道或理应知道代理人是以代理人身份实施行为

　　时，代理人的行为直接约束本人与第三人，但代理人实施该行为只对自己发生拘束力时(例如所涉及的是

　　行纪合同)，不在此限。”

　　对照上述规定可知，中国《合同法》第 402 条与《国际货物销售代理公约》第 12 条的大部分内容是

　　类似的，但是其中最实质性的区别在于：公约第 12 条的规定是“代理人的行为直接约束本人与第三人”，

　　而第 402 条的规定却变成了“该合同直接约束委托人和第三人”。

　　笔者认为，在《国际货物销售代理公约》第 12 条所确立的代理制度下，代理人的行为直接约束委托

　　人与第三人，表明在代理人与第三人签订外贸合同后，履行合同的当事人仍然是代理人而非委托人;在签

　　订外贸合同后，代理人并不退出合同的履行过程，相反应当全部履行该合同;假定因委托人的缘故导致代

　　理人其与第三人的合同无法履行，违约责任将由委托人承担;如果第三人针对代理人提起诉讼或者仲裁，

　　其后果亦由委托人承担。换言之，在《国际货物销售代理公约》第 12 条所确立的代理制度下，代理人在

　　其权限内所为之任何行为的后果均及于委托人。尽管该公约条款并未就发生第三人所提起的仲裁或者诉讼

　　程序中应当以谁作为相对人一事作出明确规定，可是从第 12 条的规定所使用的措辞分析，人们至少无法

　　得出下述结论：代理人与第三人签订合同后，一旦发生争议，代理人就退出争议的解决程序，第三人只能

　　向委托人进行追索，而不能向代理人追索。因为代理人的行为直接约束委托人与第三人，理所当然包括代

　　理人作为诉讼或者仲裁当事人所作之行为在内。

　　然而，第 402 条却规定，代理人所订立的合同直接约束委托人与第三人。按一般合同法原理的理解，

　　如果一项合同直接约束合同的相关当事人，那么合同当事人就应当按照合同约定履行合同义务;10换言之，

　　依照第 402 条的规定，作为代理人的中国外贸公司自从签订外贸合同后就应当退出交易，由委托人直接作

　　为合同当事人来履行外贸合同义务。假定发生外贸合同的争议，第三人也只能向直接承受合同约束的委托

　　人进行追索，而不能向代理人追索。众所周知，第 402 条规定代理人所订立的合同直接约束委托人与第三

　　人，那么意味着委托人可以(而且应该)直接向第三人履行合同义务，包括为进口货物支付货款或者交付

　　货物。可是，直至 2004 年 6 月 30 日为止，对于不拥有外贸经营权的中国国内公司企业，根本不可能直接

　　履行代理人与第三人所达成的外贸合同，它们根本不具备履行外贸合同所需的全部行为能力。毫无疑问，

　　第 402 条在规定合同直接约束委托人与第三人时，根本不考虑此项规定在对外贸易实践中的不可执行性。

　　显然，中国《合同法》第 402 条将“合同直接约束委托人与第三人”替换了《国际货物销售代理公约》

　　的“行为直接约束本人与第三人”，形似而神异，它使公约的本质精神在中国《合同法》中荡然无存。这

　　8 胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》，法律出版社1999年版，第574页;康明著：《外贸代理与〈合同法〉第402

　　条适用问题初探》，载《仲裁与法律》2003年第2期。

　　9 本公约由国际统一私法协会(UNIDROIT)起草，1983年2月17日在日内瓦外交会议上通过，至2004年6月22日止，只有6

　　个国家在公约上签字，其中意大利和法国批准了公约，南非、墨西哥和荷兰参加了公约，中国尚未在公约上签字。因为参加

　　公约的尚未达到公约第33条规定的十个国家，故公约未生效。资料来源：http://www.unidroit.org 访问日期：2004年6月22日。

　　10 例如，《合同法》第8条明确规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，

　　不得擅自变更或者解除合同。”

　　4

　　论中国外贸代理争议之仲裁解决的法律问题

　　种实质性的、明显的区别，导致在以仲裁方式解决与“代理”11有关的国际贸易争议时，产生了一系列亟

　　待解决的仲裁制度和法律适用方面的基础性法律问题。

　　笔者感到，虽然从《合同法》第 402 条规定表面无法体现该条的立法精神是为了解决外贸代理制的矛

　　盾，它仅一般地规定了第三人在明知存在代理关系时其与委托人、代理人之间的关系;换言之，任何交易

　　中涉及三者关系的，都可以适用该条规定。然而，从立法背景可以清楚地表明第 402 条的立法精神，它仍

　　然基于外贸权垄断的前提偏向维护处于代理人地位的外贸公司的利益，这正是“中国特色”在合同制度上

　　的体现。

　　第 402 条作为一项旨在调整具有中国特色的外贸代理制的特殊规定，在《合同法》施行后的五年内对

　　中国外贸代理制本身并未产生什么重大影响，甚至根本未产生任何的涟漪：从 1999 年《合同法》施行至

　　今，中国的外贸代理制仍然顽强地遵循着 1991 年《暂行规定》所设定的轨迹在运行，丝毫未见到任何实

　　质性变化。然而，第 402 条对中国涉外仲裁制度所带来的挑战则伴随着实践的增加而愈加引人关注和引人

　　深思。简而言之，因适用第 402 条必将导致外贸合同的法律关系变化和合同约束主体的变化，使外贸合同

　　中仲裁条款的效力范围受到法律关系变化的挑战。12

　　三、CIETAC 实践及仲裁条款约束力的法律逻辑分析

　　在中国外贸公司与外商订立的大量外贸合同中，约定由 CIETAC 解决争议的为数不少。这样，在《合

　　同法》施行后，CIETAC 作为解决国际商事争议的专门仲裁机构，首当其冲面临着因适用第 402 条解决争[page]

　　议所引起的一系列问题。从若干披露的已决案件来看，仲裁庭在特定案件的审理中适用第 402 条解决争议

　　的方式确实是值得商榷。13

　　考察 CIETAC 审理的涉及外贸代理的外贸合同争议案件的特点，较普遍的情况是：外商依据外贸合同

　　的仲裁条款对中国外贸公司提起仲裁程序，而外贸公司则以自己为代理人作为抗辩，认为自己不应承担责

　　任;如果仲裁庭认定应适用第 402 条之规定的话，即以外贸合同直接约束第三人与委托人为理由，在实体

　　上驳回申请人的仲裁请求。

　　笔者认为，从法律逻辑角度分析有关案例，可以提出一系列引人深思的问题：

　　(一)外贸合同中仲裁条款约束的主体是哪两方当事人

　　在涉案合同中，外贸合同的签约当事人均为外商(第三人)与一家中国外贸公司(代理人)，合同中

　　载有仲裁条款，实际参与仲裁的申请人与被申请人即是外贸合同的该两方当事人。然而，仲裁庭一方面适

　　用第 402 条确认外贸合同直接约束外商与委托人，另一方面却在实体上驳回外商作为仲裁申请人的请求。

　　问题在于：既然外贸合同被仲裁庭确认为仅约束第三人与委托人，它不约束第三人与代理人，那么仲裁委

　　员会(仲裁庭)对第三人与代理人之间争议的管辖权基础是否适当?

　　根据合同相对性的原则，合同约束合同当事人，就意味着包括合同中的仲裁条款也约束有关当事人。

　　既然已经认定外贸合同约束第三人与委托人，显然合同中的仲裁条款也仅仅约束第三人与委托人，不能同

　　时约束第三人与代理人。在仲裁条款不能约束第三人与代理人的条件下，仲裁庭在实体上驳回第三人对代

　　理人的仲裁请求的仲裁管辖权基础就不存在;换言之，当仲裁庭认定外贸合同直接约束第三人与委托人，

　　另一个必然的结论便是：包含在外贸合同中的仲裁条款也直接约束第三人与委托人，仲裁庭就不能就第三

　　11 此处使用引号的代理一词，就在于有些争议中尽管外贸公司以代理人作为抗辩，但是其代理人的身份是值得怀疑的，甚

　　至很难将其视为一般的外贸代理，本文后面将讨论此问题。

　　12 王生长著：《新合同法对仲裁的影响》，载《仲裁与法律通讯》1999年第3期。

　　13 康明著：《外贸代理与〈合同法〉第402条适用问题初探》，载《仲裁与法律》2003年第2期。在这篇论文中，作者提供了

　　四个案例的基本事实、仲裁庭的裁决意见等信息。

　　5

　　论中国外贸代理争议之仲裁解决的法律问题

　　人与代理人之间的实体争议进行审理并作出判断。

　　关于合同约束特定当事人，合同中包括仲裁条款在内的所有权利义务也同时约束特定当事人，这是不

　　容质疑的合同法原则。从第 402 条规定的精神是无论如何也推导不出这样的立法本意：合同直接约束第三

　　人与委托人，但是合同中的仲裁条款约束第三人与代理人。

　　此外，即使发生合同权利义务转让的场合，如果合同中载有仲裁条款，一旦合同合法地转让给第三方，

　　除非第三方明示地表示不受合同中仲裁条款的约束，否则合同中的仲裁条款自动地约束该合同的受让方和

　　合同的其他当事人。14更何况，在基于第 402 条认定属于委托代理关系时，合同根本未发生主体方面的变

　　化，法律将代理人所为之一切代理权限内的行为视为委托人之行为。

　　有鉴于此，作者认为：倘若仲裁庭确定外贸合同的当事人为第三人与委托人，那么合乎逻辑的结论是：

　　系争外贸合同之仲裁条款的效力及于第三人和委托人，作为代理人的外贸公司就不应当受到仲裁条款的约

　　束，外贸公司就不应当成为仲裁案件的当事人，仲裁委员会(仲裁庭)对第三人与委托人之间的争议无管

　　辖权。实际上，仲裁庭在确定外贸合同的当事人为第三人与委托人之时，就否定了自己对于第三人与代理

　　人之间争议的管辖权。因为仲裁庭认为代理人与第三人之间无合同关系，所有合同项下的权利义务(包括

　　仲裁的权利义务)全部属于第三人与委托人，既然如此，仲裁庭在实体上审理第三人与代理人的争议就有

　　疑问。在此情况下，另一个合乎逻辑的行事方式是：根据 CIETAC 仲裁规则之规定，仲裁庭就不应该对第

　　三人与代理人之间仲裁案作出实体裁决(因为代理人根本就不是合同的一方，也不受仲裁条款的约束)，

　　而应当将案件发回仲裁委员会，由后者作出不予受理的决定，而非任何实体裁决，15否则就 CIETAC 的仲

　　裁而言，将面临两难境地：要么被仲裁庭认定为适格的主体无法再利用此仲裁条款;要么此项仲裁条款被

　　重复使用，即既可以约束第三人与代理人(外国公司与中国外贸公司)，又可以约束第三人与委托人(外

　　国公司与中国国内公司)。而在见诸于报道的一系列案件中，仲裁庭似乎恰恰存在这种逻辑上的问题。16

　　(二)合同当事人与仲裁协定当事人的同一性(统一性)

　　有一种说法是，仲裁委员会受理案件依据的是外贸合同之仲裁条款，即使通过审查并适用第 402 条认

　　定外贸合同直接约束第三人与委托人，毕竟代理人是合同(也是仲裁协议)的签字一方，仲裁委员会的管

　　辖权是毫无疑问的，因为仲裁条款与主合同是相互独立的。17

　　首先，这一说法不适当地理解了仲裁条款独立性原则的概念并错误地扩大了其适用范围。仲裁条款独

　　立性是针对主合同效力有瑕疵而产生的人所共知的一项仲裁理论和仲裁法原则。18仲裁条款独立性原则的

　　14 参见2003年12月31日发布的《最高人民法院关于人民法院处理涉外仲裁及外国仲裁案件的若干规定(征求意见稿)》第

　　29条;关于合同转让还可细分为合同权利转让，合同义务转让，合同权利义务的概括转让等，此等情况下仲裁条款的约束力

　　可能存在某些差异，这方面的论述浩如烟海，限于篇幅，故无法一一引注，故仅仅引用中国最高司法机关对此的一般看法作

　　为支持笔者观点的资料。

　　15 中国仲裁法并未确立起仲裁庭的自裁管辖权，而是仲裁委员会的自裁管辖权，所以，一旦涉及到管辖权问题，只能由仲裁[page]

　　委员会作出决定。参见《中华人民共和国仲裁法》第20条;《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第4条。

　　16 比如“买卖合同适用合同法第402条仲裁案裁决书”，2001年4月7日;“润滑油买卖合同争议仲裁案裁决书”，2002年3

　　月7日，中国国际经济贸易仲裁委员会：《中国国际经济贸易仲裁裁决书选编》(1995-2002)(货物买卖争议卷)，法律出

　　版社2002年版，第528-534页、第572-585页;康明著：《外贸代理与〈合同法〉第402条适用问题初探》所引案例，载《仲

　　裁与法律》2003年第2期。

　　17 这是某中级人民法院受理的一件当事人提出撤销仲裁裁决的案件中，被申请人提出的裁决不应被撤销的理由之一。考虑

　　到案件正在审理过程中，无论是披露当事人的名称还是受案法院、案件号等信息，都可能不一定适当，故只能不载明这一说

　　法的出处。

　　18 仲裁条款独立性是一项普遍接受的仲裁法原则，中国众多学者的论著均述及此项原则，例如，陈治东著：《国际商事仲

　　裁法》，法律出版社1998年版，第123-133页;韩健著：《现代国际商事仲裁法的理论与实践》(修订本)，法律出版社2000

　　年版，第99-114页等等;仲裁条款独立性已经成为中国法的一项原则，例如《合同法》第57条、《仲裁法》第19条。至于国

　　际条约、仲裁示范法、各国的立法，更是一项普遍原则。例如，1996年《英国仲裁法》第7条(仲裁条款独立性)规定：“除

　　非当事人另有约定，构成或旨在构成其他协议(无论是否为书面)一部分的仲裁协议不得因其他协议无效、不存在或失效而

　　相应无效、不存在或失效。为此目的，仲裁协议应视为不同的协议。”

　　6

　　论中国外贸代理争议之仲裁解决的法律问题

　　基本精神在于：主合同效力的瑕疵不至于影响到仲裁条款的效力;即使合同效力存在争议，合同当事人仍

　　然可以依据合同中的仲裁协议将争议交付仲裁解决。因而仲裁条款独立性原则的适用范围是特定的，而不

　　能扩大适用到代理关系或者合同转让等场合。CIETAC 所审理的涉及外贸代理的争议案中，载有仲裁条款

　　的外贸合同并未产生效力瑕疵的争议，就不存在适用仲裁条款独立性原则的基础。假定运用仲裁条款独立

　　性原则来诠释外贸合同仲裁条款的约束力，就会得出不符合逻辑的结论：根据第 402 条，外贸合同中的仲

　　裁条款约束第三人与代理人，而外贸合同直接约束第三人与委托人。无论在中国《合同法》还是《仲裁法》

　　中都找不到支持这种割裂外贸合同与合同仲裁条款关系的法律依据。

　　其次，如果考查 CIETAC 审理的几宗涉及外贸代理的仲裁案件，就会发现有的仲裁庭将仲裁程序上的

　　当事人与买卖合同的关系当事人区别对待，认为在涉及到代理法律关系时，代理人可以成为仲裁程序的适

　　格当事人，但是代理人不应当成为买卖合同的适格当事人，不应当承担买卖合同项下之实体权利义务。笔

　　者认为，谁是仲裁协议的当事人、从而有权援引仲裁协议是当事人的程序上的权利问题。然而，程序性权

　　利服务于当事人的实体权利;谁是实体合同的真正当事人，谁就应该是仲裁条款当事人。理由在于：皮之

　　不存、毛将焉附。将程序上的当事人与实体法律关系的当事人分割开来，在理论上是站不住脚的，在实践

　　上亦是十分有害的，其结果只能是使当事人(特别是第三人)彻底失去救济。

　　最后，仲裁协议的独立性原则是为了使仲裁协议之效力不受制于主合同的效力，而在涉及外贸代理的

　　仲裁案件中，仲裁庭应当确定的却是仲裁协议约束的当事人，并且在确定仲裁协议当事人后解决货物买卖

　　合同的实体权利义务。显然，此类案件涉及的问题是：货物买卖合同在哪两方当事人(第三人——代理人，

　　第三人——委托人)之间成立;仲裁协议在客观上是否存在;仲裁协议应当约束第三人与代理人，还是约

　　束第三人与未签字的委托人的问题，尚未触及到仲裁协议的有效性问题。故有学者提出，仲裁协议独立性

　　理论不应当被不恰当地引入仲裁协议是否成立之领域。19以美国仲裁实践为例，法院采用衡平法上的禁止

　　反言(equitable estoppel)理论来解决非签字方作为仲裁协议的当事人的问题：当某一合同的非签字方援引

　　该合同来主张自己的请求权时，如果该合同中含有仲裁条款，则该方当事人应该同时受该仲裁条款的约束，

　　而不能在享受合同实体利益的同时却拒绝承担合同中仲裁条款的义务。20考察中国的涉外仲裁实践，可知

　　人们对此问题误解甚深。在 CIETAC 所受理的新加坡 MT 公司诉中国 B 公司和中国 A 公司的仲裁案中，

　　被申请人 A 公司在提出管辖权异议时提出，合同法第 402 条仅指有关当事人之间的权利义务关系，不是指

　　争议的处理办法。21鉴于此，有学者在相关的案例评述中认为，如果适用第 402 条，则在程序上与实体上

　　产生脱节，不能起到维护守约一方合法权益的作用。22

　　综上所述，外贸合同约束的当事人与作为外贸合同之一部分的仲裁条款约束的当事人应当是同一的，

　　将两者割裂开来将导致程序与实体的脱节，损害守约方当事人的合法权益。