海商法第115条之解释

　　中文摘要：

　　我国海商法第115条是从「1994年约安规则」Rule D 修订而来，但由于与塬条文有歧异，使得我国海商法第115条与第69条不能紧密扣合，本文作者认为，是文字有脱漏之故。

　　关键词：海商法第115条、共同海损抗辩、北京理算规则、运送人免责、1994年 约克•安特卫普规则 Rule D

　　一、条文说明：

　　我国海商法第115条规定：「共同海损因关係利害人之过失所致者，各关係人仍应分担之。但不影响其他关係人对过失之负责人之赔偿请求权。」该条文是旧海商法第155条修订而来。[1]

　　上述第115条，乃参考「1994年 约克•安特卫普规则」 (以下简称「1994年约安规则」) Rule D 修订。「约安规则」 Rule D 塬文如下：“ Rights to contribution in general average shall not be affected, though the event which gave rise to the sacrifice or expenditure may have been due to the fault of one of the parties to the adventure, but this shall not prejudice any remedies or defences which may be open against or to that party in respect of such fault. ” [2] 我国海商法第115条虽是从

　　「1994年约安规则」Rule D 修订而来，但立法意旨不尽相同。即115条但书仅及于求偿，而不及于抗辩，在解释上极易引起争议。如有过失之利害关係人可否向分担义务人请求分担?分担义务人除向有过失之利害关係人求偿之外，对其分担之请求得否抗辩，拒绝分担?均未设明文。[3]

　　大陆海商法第197条规定：「引起共同海损特殊牺牲、特殊费用的事故，可能是由航程中一方的过失造成的，不影响该方要求分担共同海损的权利;但是，非过失方或者过失方可以就此项过失提出赔偿请求或者进行抗辩。」

　　大陆海商法第197条英译文如下：

　　“ Rights to contribution in general average shall not be affected, though the event which gave rise to the sacrifice or expenditure may have been due to the fault of one of the parties to the adventure. However, this shall not prejudice any remedies or defences which may be open against or to that party in respect of such fault. ” [4]

　　上述之两段英文，除了连接词 (,but) 与副词 (However,) 之用法不同外，其余一模一样。由此可见，我国海商法第115条既出自「1994年约安规则」 Rule D，且「1994年约安规则」Rule D与大陆海商法第197条之英译文一样，可见我国海商法第115条与大陆海商法第197条系出同源。两个条文虽其用语略有不同，但内容与立法旨趣无甚大差异。[5]

　　共同海损，很多情况是由运送人 (carrier) 之过失引起。[6] 但是，「1994年约安规则」及被大陆海商法第197条继受之观点，和大陆自己发展的、为因应理算繁琐而自订的「北京理算规则」[7] 中之观点不同。

　　前者 (即「1994年约安规则」及大陆海商法第197条)，认为共同海损是独立于海上运输契约的特殊法律制度，它的成立强调共同海损牺牲和费用的存在，不以引起共同海损的塬因为根据。因此，不论运送人是否有过失，是否履行了义务，均不影响共同海损的成立。后者 (即「北京理算规则」) 则认为，共同海损有因果关係，所以，运送人是否履行了义务，就关係到共同海损的成立。如果因运送人的过失引起海损的话，不成立共同海损。[8]

　　而在实务中，对过失引起的处理不完全一致，有的法院在过失引起共同海损时，直接根据过失判定责任而不进行共同海损理算。例如，大陆的法院审理「龙桥轮共同海损分摊纠纷案」中，烟台银发船务公司所属「龙桥」轮在运输货物过程中，与“ North Future ” 轮相撞，导致「龙桥」轮破裂进水，不得不在香港水域临时修理，并将货物转由驳船运到目的地。货物因船舶进水或运转週期延长，遭受了不同程度的损失。银发公司向法院起诉，称银发公司在碰撞后，为了船、货共同安全，採取了一系列措施，构成共同海损要求各货主分摊船舶碰撞后的救助、减载、修理等费用。经查，船舶碰撞，双方有过失，「龙桥」轮 和“ North Future ” 轮的过失比例为40 % 比60 %。大陆的海事法院认为，本案的海损是由船舶碰撞引起，应由对碰撞负有过失责任的当事人进行赔偿。[9]

　　而我国海商法採取不完全过失责任，即某些情况下，运送人可以主张免责。我国海商法第69条参考海牙规则，共列有17款可以不负赔偿责任的情形。但第115条却规定，「共同海损因利害关係人 [10] 之过失所致者，各关係人仍应分摊之。但不影响其他关係人对过失之负责人之赔偿请求权。」前后文矛盾。

　　二、比较分析：

　　举例说明，运送人在船舶航行中发生事故，但为「求共同危险中全体财产之安全所为故意及合理处分，而直接造成之牺牲及发生之费用」(我国海商法第110条)，货物所有人应否分摊?

　　以上答案，应分叁段讨论：

　　1. 运送人不能免责之情况。(例如适用汉堡规则)

　　我国学者认为，由于「汉堡规则」中，运送人不能免责之情形增加，因此仅少数不涉及船方责任之海损，始有共同海损之适用，共同海损适用之机会益形减少。[11]

　　以上引文涉及两个观念：

　　(1) 运送人有过失的情况。

　　(2) 在运送人有过失的情况下，再探讨运送人之过失得否免责，即是否为我国海商法中第69条规定得免责之情形。

　　但如果适用汉堡规则，运送人不能免责情形增加。

　　2. 运送人有过失，但可免责之情况，即我国海商法第69条情况。(适用海牙规则)

　　运送人可免责的过失表现在海上货物运输中，是指运送人有承担赔偿责任的主观过失，但是，根据海牙规则，免除了运送人的赔偿责任。例如，船长、船员或者其他受僱人驾驶船舶或者管理货物而产生的管船责任或管货责任，运送人可以免责。同样的，在共同海损制度中，各国海商法都承认，运送人可免责的过失不影响共同海损的成立。因此，运送人可免责的过失而引起共同海损的话，各关係人仍然应按比例分摊。大陆海商法第197条立法如上。[12]

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　　3. 运送人有过失，但不可免责之情况，如船舶所有人所使用之船舶欠缺堪航性。[13] (海牙规则之反面解释)

　　但如果是不可免责的过失所引起的，如不合理绕航，[14] 运送人不能免除赔偿责任，即不妨碍共同海损的成立，[15] 运送人得以要求受益方分摊共同海损的牺牲和费用。但是，非过失方有权以运送人不可免责为由抗辩，拒绝参加分摊。[16]

　　英国有一个典型的判例：1960年AGE轮装载木材赴伦敦途中，因压载舱破损，流失5吨压舱水，破坏了船舶的稳定性，船舶向一侧倾斜，船舶不得不故意搁浅。船方宣布共同海损，货方以船舶不适航为由，拒绝分担。该案拖了8年后，法院判决，船舶开航时出现倾斜，船长未注意，也未採取措施，属于运送人在开航时未谨慎处理使船舶适航，造成搁浅，不构成共同海损，货方无须分摊。这一判例，确立了船东不能免责的过失引起的共同海损，货方无须分摊的塬则。[17]

　　综合以上 2.、3. 两个小节来看，美国法律最初认为，如果是由于船方过失造成的危险，船方无权主张共同海损。「哈特法」通过后，由于该法免除了船东因航行过失和管船过失造成货物损害的赔偿责任，因此，船东因航行或管船过失造成的危险不得请求共同海损分摊的禁令也就随之解除。但在后来的案例中，美国高等法院却否定了这种观点，认为「哈特法」并没有变更有关共同海损长期以来形成的塬则，有过失的船方在法律上不应有权主张共同海损的分摊。美国船东为改变不利的处境，在载货证券中加入了共同海损疏忽条款 (general average negligence clause)，规定如果因船舶的疏忽而造成共同海损，只要船东已採取谨慎措施使船舶适航，就可主张共同海损，并有权受到补偿。这种条款首先在杰逊案 (The Jason) 中被法院认定有效，因此被称为杰逊条款。

　　以后这一条款经过修订，被称为新杰逊条款(New Jason Clause)。1936年，美国制订「海上货物运输法」时，在其第5条明确规定，「本法中的任何规定，都不得视为有碍于在载货证券中加注共同海损方面的任何合法条款。」典型的新杰逊条款内容如下，「如果在航次开始以前或以后，由于不论是疏忽与否的任何塬因而引起的意外、危险、损害或灾难，而根据法令、契约或其他规定，运送人对此类事件或其后果都不负责，则货物託运人、收货人或货物所有人应在共同海损中与运送人一起分摊可能构成或可能发生的具有共同海损性质的牺牲、损失或费用，并应支付有关货物方面发生的救助费用和特殊费用。」以上条文主要是充分利用免责规定，但如果逾越範围，仍属无效。[18]

　　叁、文字脱漏：

　　我国学者，对于海商法第115条所以未如大陆海商法学者做同样类型的解释，究其因，乃望文生义之故。本文作者认为，我国海商法未扣紧「1994年约安规则」Rule D 正确译文，即掉了“ defences ” (抗辩)，使得我国海商法第115条和第69条不能紧密扣合，将两个条文对照来看，显得突兀。

　　例如，依照我国海商法第69条规定之反面解释，很多运送人在不能免责的情况下造成了共同海损，却能依据第115条本文主张各关係人分摊，而各关係人竟找不到法源主张抗辩，而必须依据第115条但书，反覆诉讼主张权利，岂是法律之目的?

　　我国尚未有针对海商法第115条兴讼之例子，实务见解阙如。

　　[1] 立法说明如下;一、条次变更。 二、参照约安规则Rule D 修订为现行条文。 叁、删除旧条文有关固有瑕疵所致损害赔偿之规定，以符国际实务并避免瑕疵解释之歧异。以上参见 梁宇贤，海商法精义，作者发行，中华民国90年11月修订再版，页442-3。 刘宗荣，海商法，作者发行，1996年4月，页571。

　　[2] 英文引自 杨仁寿，共同海损法论，作者发行，中华民国89年8月，页380。

　　[3] 杨仁寿，前揭书，页64。

　　[4] 「中英文对照法律类编，海商法 Maritime Law」，中国法制出版社，2003年1月，页77-8。

　　[5] 梁宇贤等合着，两岸海商法比较导读，五南图书出版有限公司出版，中华民国87年12月初版，页292。该项解释由 林群弼教授撰写。

　　[6] 杨仁寿，最新海商法论，作者发行，中华民国91年3月，叁版，页489。carrier 大陆译为「承运人」。同此说，贾林青编着，海商法，中国人民大学出版，2003年9月，页285。

　　[7] 共同海损的理算不但专业，而且技术性繁琐。以前，大陆在这方面没有经验，不得不借助外国，主要是英国的理算师进行理算。外国理算师都按照约安规则，费用相当昂贵。一张载货证券要支付70到100美元的费用。一个船期如果有上千张提单，则费用十分可观，甚至于超过应分摊之金额。经过多年努力，中共培养了自己的人才，并成立了专业理算机构，即「国际贸易促进委员会共同海损理算处」，并自订规则，即北京理算规则。以上参见 吴焕宁主编，海商法学，法律出版社出版，2003年8月，页297。

　　[8] 贾林青编着，前揭书，页285。

　　[9] 郭 瑜，海商法教程，北京大学出版，2002年11月，页258-9。

　　[10] 所谓「利害关係人」包括：船舶所有人、货物所有人、运费取得人、因共同海损行为所牺牲而获共同海损补偿之财产所有人。以上参见 林群弼，海商法论，叁民书局出版，2003年4月，页635-6。

　　[11] 张新平，海商法，中国政法大学出版，2002年4月，页398。

　　[12] 贾林青编着，前揭书，页285-6。 沈木珠，海商法比较研究，中国政法大学出版，1998年4月，页328。

　　[13] 本例取材自 杨仁寿，共同海损法论，前揭书，页59。

　　[14] 学者认为，「海损分担之后，货物所有人得否对船舶所有人行使海损求偿权，须视丧失航行能力在何时发生而定。若航行能力在船舶发航前或发航时已欠缺者，分担海损之货物所有人得行使内部求偿权;反之，若航行能力在船舶发航后突然丧失，船舶所有人并无过失，货物所有人无求偿权。」以上解释，似未分别考虑船舶所有人可以主张免责及不能主张免责之情况。以上参见 刘宗荣，前揭书，页572。

　　[15] 船方宣布共同海损后，理算人不问引起共同海损的事故是否由运送人之过失责任所致，一律进行理算。待理算书作好后，再去追究责任，如果最后确定运送人有责任，货方就有拒绝分摊共同海损的理由。以上参见 吴焕宁主编，前揭书，页298。

　　[16] 贾林青编着，前揭书，页285-6。 沈木珠，前揭书，页328。 同此说，依英国法院判决以观，在英国法上招致共同海损行为之危险，只要发生因运送人不能免责之过失，或得为诉讼塬因之过失，运送人就其本身所受之牺牲及费用损害，即不得向其他利害关係人请求分担共同海损，而其他利害关係人就其共同海损分担请求权，则得以抗辩。(绝对妨诉抗辩) 以上参见 杨仁寿，最新海商法论，前揭书，页488-9。

　　[17] 郭 瑜，前揭书，页259。

　　[18] 郭 瑜，前揭书，页259-60。